I. Einleitung

Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen gewinnen in der Praxis kontinuierlich an Bedeutung. Dies gilt nicht nur für die Berufshaftpflichtversicherung von Rechtsanwälten, Notaren, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, sondern auch für die D&O-Versicherung. In der Rechtsprechung hat die D&O-Versicherung lange Zeit ein Schattendasein geführt.1 Aus neuerer Zeit gibt es hierzu indes einige wichtige Entscheidungen. Eine ähnliche Entwicklung lässt sich bei der Vertrauensschadenversicherung feststellen. Hierbei handelt es sich zwar um keine Haftpflichtversicherung, sondern um eine (Vermögens-)Schadenversicherung.2 Mit Blick auf die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen kommt ihr aber eine komplementäre Funktion zu. Sie ermöglicht dem VN die Abdeckung von Schäden, für die der Versicherungsschutz in der Vermögenschaden-Haftpflichtversicherung – insbesondere der D&O-Versicherung – wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls oder wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen ist.3 Es erscheint daher sinnvoll, die Vertrauensschadenversicherung in die Betrachtung einzubeziehen.

II. Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte und Notare

Aus dem Bereich der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte und Notare sind zwei Problemkreise anhand der neueren Rechtsprechung eingehender zu betrachten.

1. Abgrenzung von versicherten und nicht versicherten Tätigkeiten

Bei der Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte bereitet die Abgrenzung von versicherten und nicht versicherten Tätigkeiten immer wieder große Schwierigkeiten. Die Probleme ergeben sich daraus, dass Rechtsanwälte nicht selten auch außerhalb des ihnen nach § 3 BRAO gesetzlich zugewiesenen Wirkungskreises tätig werden, z.B. als Anlageberater, Insolvenzverwalter, Makler oder Treuhänder.4 Der BGH hat in einem Hinweisbeschluss vom 18.3.20205 bestätigt, dass die Abgrenzung nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der im Versicherungsvertrag getroffenen Vereinbarungen und der konkret vom Rechtsanwalt übernommenen Aufgaben vorgenommen werden kann.6 Im konkreten Fall ging es um die Schadensersatzpflicht eines Rechtsanwalts aus der Treuhändertätigkeit für deutsche Kunden einer Schweizer AG, die Lebensversicherungen aufgekauft hatte. In den AVB war zunächst allgemein festgelegt, dass „die gesetzliche Haftpflicht des VN aus der … freiberuflich ausgeübten Tätigkeit als Rechtsanwalt“ versichert ist. Im Anschluss hieran enthielten die AVB eine katalogartige Aufzählung mitversicherter Tätigkeiten, die nach der Klausel als abschließend zu verstehen war. Der BGH hat bei der Auslegung auf die Sichtweise eines durchschnittlichen VN – hier also eines Rechtsanwalts – abgestellt. Nach Ansicht des Senats kann diese Maßstabsperson der Systematik der Klauseln entnehmen, dass die allgemeine Beschreibung der versicherten „Tätigkeit als Rechtsanwalt“ allein die von unabhängiger Beratung und Vertretung in Rechtsangelegenheiten geprägte „klassische“ Tätigkeit des Rechtsanwalts i.S.d. § 3 BRAO beschrieben ist.7 Mit diesem Hinweisbeschluss bestätigt der BGH seine bisherige Rechtsprechung.8 Benötigt ein Rechtsanwalt oder Notar für bestimmte Nebentätigkeiten Versicherungsschutz, so ist somit eine Einbeziehung in den Katalog der mitversicherten Tätigkeiten erforderlich.

2. Subjektiver Risikoausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung

Ein zentrales Element von Vermögensschaden-Haftpflichtversicherungen ist der subjektive Risikoausschluss bei wissentlicher Pflichtverletzung. Hier stellen sich verschiedene Probleme.

a) Wirksamkeit des Risikoausschlusses

Umstritten ist zunächst schon, ob der Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung vor dem Hintergrund von § 103 VVG wirksam vereinbart werden kann. § 103 VVG sieht einen subjektiven Risikoausschluss bei vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls vor, wobei der Vorsatz aber auch den bei dem Dritten eingetretenen Schaden umfassen muss. Beim Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung besteht ein verkürzter Verschuldensbezug; alleiniger Bezugspunkt des Vorsatzes ist die Pflichtverletzung.9 § 103 VVG ist zwar nach § 112 VVG abdingbar. Mit Blick auf die D&O-Versicherung wird in der Literatur aber die Auffassung vertreten, dass die Verkürzung des Verschuldensbezugs zu einer unangemessenen Benachteiligung des VN führt.10

Bei der Berufshaftpflichtversicherung der Steuerberater hat der BGH allerdings schon früh die Wirksamkeit der Klausel bejaht.11 Hieran anknüpfend hat der BGH mit Urteil vom 20.6.2001 die Wirksamkeit der Klausel für die Berufshaftpflichtversicherung der Rechtsanwälte bestätigt.12 Dies hat das OLG Düsseldorf in neuerer Zeit noch einmal bekräftigt.13 Der Senat verweist zu Recht darauf, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Risikoausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung in § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO selbst festgelegt hat. Bei Insolvenz des Rechtsanwalts könne der Risikoausschluss auch dem Direktanspruch des Geschädigten nach § 115 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 VVG entgegengehalten werden. Letzteres rechtfertigt sich daraus, dass der Versicherer gem. § 117 Abs. 3 S. 1 VVG auch bei einem Direktanspruch nur im Rahmen der von ihm übernommenen Gefahr leistungspflichtig ist.

Die Argumentation des OLG Düsseldorf zur Wirksamkeit des Risikoausschlusses bei Wissentlichkeit lässt sich auf die anderen Pflicht-Haftpflichtversicherungen übertragen.14 Soweit der Gesetzgeber selbst von der Zulässigkeit eines Risikoausschlusses bei wissentlicher Pflichtverletzung ausgeht, ist die Abweichung von § 103 VVG von vornherein unbedenklich. So sieht auch § 19a Abs. 2 Nr. 1 BNotO vor, dass Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung vom Versicherungsschutz ausgenommen werden können. Bei der D&O-Versicherung ist dagegen eine eigenständige Interessenabwägung erforderlich. Für die Wirksamkeit der Klausel spricht, dass die Verkürzung des Verschuldensbezugs durch die strengeren Vorsatzanforderungen kompensiert wird.15 Außerdem ist das Vertrauen auf das Ausbleiben eines Schadens bei wissentlichen Pflichtverletzungen nicht schutzwürdig.16

b) Beweislast für Wissentlichkeit der Pflichtverletzung

Der Versicherer trägt für die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung die Darlegungs- und Beweislast.17 Da es sich um eine innere Tatsache handelt, stößt der Beweis aber auf besondere Schwierigkeiten. Nach der Rechtsprechung hat der Versicherer daher zunächst nur einen Sachverhalt vorzutragen, der auf die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung hindeutet. Der VN muss dann aufgrund einer sekundären Darlegungslast aufzeigen, warum die vom Versicherer vorgetragenen Umstände keinen Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung rechtfertigen.18 Welche Umstände vom Versicherer vorzutragen sind, hängt von der verletzten Pflicht ab. Bei einer Verletzung elementarer beruflicher Pflichten, deren Kenntnis von jedem Berufsangehörigen zu erwarten ist, kann schon aus dem äußeren Geschehensablauf und dem objektiven Pflichtverstoß auf Wissentlichkeit geschlossen werden. Wurde keine solche Kardinalpflicht verletzt, so muss der Versicherer weitere Tatsachen vortragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung anzusehen sind.19

c) Besonderheiten bei Schadensersatzansprüchen gegen den Insolvenzverwalter aus § 61InsO

Das OLG Düsseldorf hat sich in einem Urteil vom 30.11.201820 mit dem Versicherungsschutz bei Schadensersatzansprüchen gegen einen Insolvenzverwalter aus § 61 InsO beschäftigt. Die Schadensersatzpflicht nach § 61 InsO knüpft daran an, dass der Insolvenzverwalter eine Masseverbindlichkeit begründet hat, die aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. Die Vorschrift weist die Besonderheit auf, dass die objektive Pflichtverletzung und das Verschulden des Insolvenzverwalters bei Nichterfüllung wegen Masseinsuffizienz vermutet werden;21 der Insolvenzverwalter muss sich für beides nach § 61 S. 2 InsO exkulpieren. Die vermutete Pflichtverletzung besteht darin, dass der Insolvenzverwalter sich nicht ordnungsgemäß vergewissert hat, ob er bei normalem Geschäftsgang zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird.22 Das OLG Düsseldorf legt überzeugend dar, dass der Insolvenzverwalter selbstverständlich die „elementare berufliche Pflicht“ nach § 61 InsO kennen müsse. Da die Pflichtverletzung bei § 61 InsO nur vermutet werde, könne die Schadensersatzpflicht aus § 61 InsO aber keine Vermutung für die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung begründen. Es müsse vielmehr im Einzelfall geprüft werden, ob der Insolvenzverwalter bei der Begründung einer Masseverbindlichkeit positive Kenntnis von der Gefahr der Nichterfüllung hatte.23

Nach Ansicht des OLG Düsseldorf ist eine wissentliche Pflichtverletzung bei § 61 InsO indes schon dann zu bejahen, wenn der Insolvenzverwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit Zweifel hatte, ob die Verbindlichkeit aus der Masse erfüllt werden kann. Dies ist insofern überraschend, als ein Handeln unter Zweifeln nach allgemeinen Grundsätzen allenfalls bedingten Vorsatz begründet. Der Senat rechtfertigt seine abweichende Lösung damit, dass der Insolvenzverwalter einen Vertrag nach § 61 InsO bereits dann nicht abschließen dürfe, wenn er Zweifel an der Erfüllbarkeit habe.24 Bezugspunkt der § 61 InsO zugrunde liegenden Prüfungspflicht des Insolvenzverwalters ist jedoch die Erfüllbarkeit der Forderung;25 hierauf bezieht sich auch die Exkulpationsmöglichkeit nach § 61 S. 2 InsO.26 Eine wissentliche Pflichtverletzung liegt damit nur vor, wenn der Insolvenzverwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit wusste, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.

d) Bindungswirkung des Haftpflichturteils im Deckungsprozess

Zentrale Elemente der Haftpflichtversicherung sind das Trennungsprinzip und die Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess.27 Die Bindungswirkung hat zur Folge, dass im Deckungsprozess lediglich die im Haftpflichturteil festgestellte Pflichtverletzung zugrunde gelegt werden kann.28 Bei § 61 InsO bereitet dieser Grundsatz Probleme, weil das Gericht im Haftpflichturteil lediglich feststellen muss, dass die Vermutung vom Insolvenzverwalter nicht widerlegt worden ist. Das OLG Düsseldorf löst das Problem dahin gehend, dass es auf die Pflichtverletzung abstellt, die von der im Haftpflichturteil herangezogenen Schadensersatznorm vermutet wird. Andere mögliche Pflichtverletzungen werden daher konsequent außer Betracht gelassen.29 Der Senat stellt weiter zutreffend klar, dass die Bindungswirkung sich nach dem Grundsatz der Voraussetzungsidentität30 nicht auf den Grad des Verschuldens erstreckt. Der Versicherer hätte sich somit auch dann auf die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung berufen können, wenn das Gericht im Haftpflichturteil ausgeführt hätte, dass eine wissentliche Pflichtverletzung nicht feststellbar sei.31

III. D&O-Versicherung

1. Die D&O-Versicherung als Versicherung für fremde Rechnung

a) Anspruchsberechtigung und Verfügungsbefugnis

Die D&O-Versicherung zeichnet sich dadurch aus, dass sie im Allgemeinen als Versicherung für fremde Rechnung (§§ 43 ff. VVG) abgeschlossen wird.32 VN ist die Gesellschaft; die Organmitglieder haben die Stellung versicherter Personen.33 Bei der Versicherung für fremde Rechnung steht der Anspruch auf die Versicherungsleistung gem. § 44 Abs. 1 S. 1 VVG materiell den Versicherten zu. Die Verfügungsbefugnis über den Anspruch ist kraft Gesetzes (§§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG) aber dem VN vorbehalten.34 Abweichend hiervon sehen die AVB bei der D&O-Versicherung meist vor, dass der Anspruch auf die Versicherungsleistung allein von den versicherten Personen geltend gemacht werden kann (vgl. Nr. 10.1 AVB-AVG; Nr. A-8.1 AVB D&O).35 Der BGH hat aber schon mit Urteil vom 5.4.201736 entschieden, dass der Versicherer sich nach Treu und Glauben nicht auf die fehlende Prozessführungsbefugnis der VN bzw. deren Insolvenzverwalterin berufen kann, wenn die versicherten Personen keinen Versicherungsschutz geltend machen und schützenswerte Interessen des Versicherers einer Geltendmachung des Anspruchs durch die VN nicht entgegenstehen.

Hieran anknüpfend hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 26.6.202037 dafürgehalten, dass ein Versicherer, der sich vorprozessual nicht auf die fehlende Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters der VN berufen habe, obwohl ihm die vertraglich vereinbarte Verfügungsbefugnis der versicherten Person bekannt gewesen sei, sich hieran nach Treu und Glauben festhalten lassen müsse. Diese Lösung geht indes zu weit und wird damit dem Ausnahmecharakter des § 242 BGB nicht gerecht. Außerdem hätten die Rechte der versicherten Person in die Abwägung einbezogen werden müssen.38

b) Auswirkungen der Insolvenz der VN auf die Organmitglieder

Mit Urteil vom 4.3.202039 hat der BGH sich mit der Frage beschäftigt, welche Auswirkungen die Insolvenz der VN auf die Rechte der versicherten Organmitglieder aus der D&O-Versicherung hat, wenn die Verfügungsbefugnis nach den AVB allein den versicherten Personen zugewiesen ist. Der Senat ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Insolvenz der VN die Rechte der Organmitglieder unberührt lässt. Maßgeblich ist die Erwägung, dass der Versicherungsanspruch bei der Versicherung für fremde Rechnung materiell dem Versicherten zusteht und daher nicht in die Insolvenzmasse der VN fällt.40 Sofern die VN nach §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG das Verfügungsrecht über den Versicherungsanspruch habe, würde dieses im Fall der Insolvenz zwar nach § 80 Abs. 1 InsO auf ihren Insolvenzverwalter übergehen, so dass es doch darauf ankäme, ob der Insolvenzverwalter von seinem Wahlrecht nach § 103 InsO Gebrauch gemacht und Erfüllung gewählt habe. Da die AVB den versicherten Organmitgliedern die alleinige Verfügungsbefugnis eingeräumt hätten, bleibe die Insolvenz der VN für die Rechte der Organmitglieder aber ohne Belang.

Das Urteil des BGH ist in der insolvenzrechtlichen Literatur auf Kritik gestoßen. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass § 103 InsO auch auf Verträge zugunsten Dritter – und damit auch auf Versicherungen für fremde Rechnung – anwendbar sei, weil es sich hier um gegenseitige Verträge handle, bei denen die vereinbarten Leistungspflichten in einem synallagmatischen Verhältnis stehen.41 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass § 103 InsO einen doppelten Massebezug sowohl der Leistung des Schuldners als auch der korrespondierenden Gegenleistung des Vertragspartners voraussetzt. Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar, wenn die Gegenleistung der Masse nicht zugutekäme.42 Dies aber trifft auf den Versicherungsanspruch der Organmitglieder in der D&O-Versicherung zu. Bei einer Versicherung für fremde Rechnung kann die Anwendbarkeit des § 103 VVG im Allgemeinen zwar auf die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG i.V.m. § 80 Abs. 1 InsO gestützt werden. Auch dieser Ansatz trägt aber nicht, wenn die Verfügungsbefugnis nach den AVB allein den versicherten Organmitgliedern zusteht.43

2. Versicherungsschutz bei masseschmälernden Zahlungen nach Insolvenzreife

a) Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf und des BGH

Eine besonders lebhafte Diskussion hat das Urteil des OLG Düsseldorf vom 20.7.2018 ausgelöst, in dem der Senat den Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung für Ersatzansprüche gegen den GmbH-Geschäftsführer aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. verneint hat.44 Das OLG Düsseldorf hat sich dabei auf die Erwägung gestützt, dass Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung nach den AVB nur besteht, wenn das Organmitglied aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Bei § 64 S. 1 GmbHG a.F. handle es sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH45 aber um keine deliktsrechtliche Schadensersatznorm, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. eine Ersatznorm eigener Art. In der Literatur ist das Urteil auf fast einhellige Ablehnung gestoßen.46 Gleichwohl hat das OLG Düsseldorf seine Auffassung mit Urteil vom 26.6.2020 bestätigt.47 Dagegen hat der BGH mit Urteil vom 18.11.2020 festgestellt, dass der in § 64 GmbHG a.F. geregelte Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer ein gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der AVB für die D&O-Versicherung ist.48

b) Würdigung

Der Auffassung des BGH ist uneingeschränkt zuzustimmen. Die vom OLG Düsseldorf angeführten Argumente für den Ausschluss des Anspruchs gegen den Geschäftsführer einer GmbH aus § 64 GmbHG a.F. vom Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung können nicht überzeugen. Folgende Erwägungen fallen dabei besonders ins Gewicht.  (1) Das OLG Düsseldorf und der BGH gehen im Ausgangspunkt übereinstimmend von dem allgemein anerkannten Grundsatz aus, dass es bei der Auslegung von AVB nicht auf die Qualifikation einer Vorschrift oder Rechtsfrage aus Sicht der juristischen Dogmatik, sondern auf die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen VN ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse ankommt. Bei der Versicherung für fremde Rechnung ist (auch) die Sicht eines durchschnittlichen Versicherten maßgeblich.49 Das OLG Düsseldorf argumentiert auf dieser Grundlage mit dem Umstand, dass bei der D&O-Versicherung sowohl die VN als auch die versicherten Personen kaufmännisch tätig sind. Es zieht hieraus den Schluss, die versicherten Personen könnten bei angemessenem Studium der AVB erkennen, „dass nicht in jedem Falle der Inanspruchnahme Versicherungsschutz besteht“.50 Auch wenn man dieser Argumentation grundsätzlich folgen kann, steht damit aber keineswegs fest, dass die vom BGH in anderem Zusammenhang vorgenommene Differenzierung zwischen Schadensersatzansprüchen und Ansprüchen aus „Ersatznormen eigener Art“ für die versicherten Personen erkennbar ist.51 Gegen diese weiter gehende Annahme des OLG Düsseldorf spricht, dass der versicherte Personenkreis einer D&O-Versicherung im Allgemeinen über keine spezifischen Rechtskenntnisse verfügt. Der BGH stellt daher zutreffend fest, dass solche dogmatischen Differenzierungen von einem durchschnittlichen VN bzw. Versicherten nicht erwartet werden können.52

(2) Der BGH weist im Weiteren darauf hin, dass es in der Rechtssprache keinen eindeutig festgelegten Schadensbegriff gibt. Der Senat hatte daher in früheren Entscheidungen schon den Begriff des Schadensersatzes bei § 1 Nr. 1 AHB aus Sicht eines durchschnittlichen VN als „Ausgleich der durch das Schadensereignis ausgelösten Beeinträchtigung“ bzw. „Wiederherstellung des vor dem Schadensereignis bestehenden Zustands“ umschrieben.53 Hieran knüpft das aktuelle Urteil vom 18.11.2020 an.54 Dass der auszugleichende Nachteil in den Fällen des § 64 GmbHG a.F. nicht bei der Gesellschaft, sondern bei den Gesellschaftsgläubigern entsteht, ist bei dieser Betrachtung unerheblich, zumal auch der Wortlaut der Klausel nicht darauf abstellt, bei wem der Schaden eintritt.55

(3) Bei einer interessengerechten Auslegung der Klausel ist weiter zu beachten, dass der Ersatzanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. für den Geschäftsführer einer GmbH in der Praxis besonders hohe Haftungsrisiken begründet. Der durchschnittliche GmbH-Geschäftsführer wird daher – für den Versicherer nach der Interessenlage erkennbar – erwarten, dass der Ersatzanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. vom Versicherungsschutz umfasst wird.56 Der Ausschluss des Anspruchs aus § 64 S. 1 GmbHG a.F. führt damit zu einer empfindlichen Deckungslücke.57 Wenn der Ausschluss in den AVB nicht klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht wird, muss der Versicherte nicht mit einer solchen Deckungslücke rechnen.58 Der BGH geht daher zu Recht davon aus, dass die Einbeziehung von Ansprüchen aus § 64 GmbHG a.F. dem für den Versicherten erkennbaren Zweck der D&O-Versicherung entspricht.59

c) Rechtslage seit dem 1.1.2021

Seit dem 1.1.2021 regelt § 15b Abs. 1 InsO für juristische Personen ein rechtsformübergreifendes Zahlungsverbot bei Insolvenzreife, das durch eine Haftung der Geschäftsleiter in § 15b Abs. 4 InsO flankiert wird. Da § 15b Abs. 4 S. 2 InsO ausdrücklich von einem „Schaden“ spricht, unterliegt die Deckung durch die D&O-Versicherung keinem Zweifel.60

3. Umfang der versicherten Tätigkeit

a) Allgemeines

Nr. 1.1. AVB-AVG (Nr. A-1 Abs. 1 AVB D&O) begrenzt den Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung auf den Fall, dass das Organmitglied wegen einer „bei Ausübung“ seiner Tätigkeit als Organ begangenen Pflichtverletzung für einen Vermögensschaden auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. In anderen AVB wird davon gesprochen, dass die Pflichtverletzung „bei der Ausübung der versicherten Tätigkeit“ begangen worden sein muss.61 Die Abgrenzung von versicherten und nicht versicherten Tätigkeiten bereitet hier noch größere Probleme als bei der Pflicht-Berufshaftpflichtversicherung. Die dort von der Rechtsprechung entwickelte Anknüpfung an einen gesetzlich zugewiesenen Tätigkeitsbereich62 wäre bei Organmitgliedern von Unternehmen mit großen Unsicherheiten behaftet und würde deren Versicherungsschutz außerdem allzu stark einschränken.63 Die herrschende Meinung unterscheidet vor diesem Hintergrund danach, ob die Pflichtverletzung „bei Ausübung“ der versicherten Tätigkeit oder nur „bei Gelegenheit“ begangen worden ist.64 Diesem Ansatz haben sich in neuerer Zeit auch das OLG München und das OLG Düsseldorf angeschlossen. Bei der Abgrenzung haben beide Gerichte allerdings unterschiedliche Akzente gesetzt.

b) Subjektiver Ansatz: Handeln im Interesse der Gesellschaft oder im Eigeninteresse

Das Urteil des OLG München vom 13.9.201765 betrifft den schon vom BGH mit Urteil vom 5.4.201766 behandelten Fall, dass zwei ehemalige Vorstände während ihrer Tätigkeit für die VN die Eröffnung eines Konkurrenzunternehmens geplant hatten. Dabei hatten sie ihre Tätigkeit für die VN praktisch eingestellt und deren Mitarbeiter für das Konkurrenzunternehmen abgeworben. Das OLG München hat den Versicherungsschutz mit der Begründung verneint, dass eine Pflichtverletzung nicht schon dann bei Ausübung der versicherten Tätigkeit begangen werde, wenn zwischen der Tätigkeit als Organmitglied und der Pflichtverletzung ein äquivalent kausaler Zusammenhang bestehe. Der Senat fordert vielmehr einen „unmittelbaren inneren und äußeren Zusammenhang“ zwischen der ausgeübten Tätigkeit und der pflichtwidrigen schadensverursachenden Handlung. Kein Versicherungsschutz bestehe daher für pflichtwidrige Handlungen, die ausschließlich im wirtschaftlichen Eigeninteresse der versicherten Personen liegen und auf die Schädigung der Gesellschaft durch Abwerbung von Personal gerichtet seien.67 Knöfel hat diese Überlegungen dahin verallgemeinert, dass es bei der Abgrenzung darauf ankomme, ob das Organmitglied die Interessen der Gesellschaft oder eigene Interessen fördern wollte.68

c) Objektiver Ansatz: Handeln im Rahmen der dem Organmitglied übertragenen Aufgaben

Das OLG Düsseldorf musste sich in einem Urteil vom 8.11.201969 mit der Entscheidung des OLG München auseinandersetzen, weil der bekl. Versicherer unter Hinweis hierauf die Auffassung vertreten hatte, der Kl. habe nicht bei Ausübung der versicherten Tätigkeit gehandelt. Im konkreten Fall war der Kl. Geschäftsführer von zwei GmbH, die als Komplementärinnen von Fondsgesellschaften fungierten, welche in der Rechtsform der GmbH & Co. KG organisiert waren. Die Pflichtverletzung bestand darin, dass der Kl. die Anteile der Komplementärgesellschaften an den Fondsgesellschaften ohne Zustimmung der Kommanditisten an eine andere GmbH abgetreten hatte. Das OLG Düsseldorf hat offengelassen, ob dem Ansatz des OLG München zu folgen ist. Dass der Kl. „bei Ausübung“ seiner Organtätigkeit gehandelt habe, ergebe sich bereits daraus, dass es zu den originären Aufgaben des Geschäftsführers der nach §§ 114 Abs. 1, 164 S. 1 Halbs. 1 HGB geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG gehöre, die persönlich haftende Gesellschafterin bei der Übertragung der Komplementärbeteiligung zu vertreten. Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man mit der vom OLG München vertretenen Ansicht auf die subjektive Zweckbestimmung des Handelns der versicherten Person abstellt. Denn dass der Kl. mit den Abtretungen nicht das Unternehmenswohl, sondern eigennützige Zwecke verfolgt habe, sei nicht erwiesen.

d) Kombination von objektivem und subjektivem Ansatz

Aus den vorstehenden Entscheidungen lässt sich ableiten, dass es für die Abgrenzung zwischen versicherten und nicht versicherten Tätigkeiten einen objektiven und einen subjektiven Ansatz gibt. Beide Ansätze lassen sich miteinander kombinieren. Nimmt das Organmitglied die ihm rechtlich zugewiesenen Aufgaben wahr, so handelt es stets „bei der Ausübung“ der versicherten Tätigkeit. Die Pflichtwidrigkeit der Handlung steht dem Versicherungsschutz dabei nicht entgegen. Bei sonstigen Tätigkeiten kommt es darauf an, ob das Organmitglied die Interessen der Gesellschaft oder eigene Interessen fördern wollte.

4. Wissentlichkeit der Pflichtverletzung und Bindungswirkung des Haftpflichturteils
   
   

Auch bei der D&O-Versicherung hat der Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung große praktische Bedeutung.70 Die einschlägige Rechtsprechung bezieht sich bislang im Wesentlichen auf die Berufshaftpflichtversicherung.71 Die diesbezüglichen Entscheidungen lassen sich jedoch auf die D&O-Versicherung übertragen. Das Urteil des OLG Düsseldorf vom 8.11.2019 enthält auch zum Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung und zur Bindungswirkung des Haftpflichturteils bei der D&O-Versicherung eingehende Ausführungen. Dabei wird insbesondere bekräftigt, dass die Bindungswirkung des Haftpflichturteils sich nicht auf die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung erstreckt.72

5. Wirksamkeit von Eigenschadenklauseln

a) Problemstellung

In seinem Urteil vom 26.6.202073 hat das OLG Düsseldorf sich auch mit der Wirksamkeit einer Klausel beschäftigt, die die Freistellung von Schadensersatzansprüchen für den Teil des Schadens ausschließt, welcher der Quote einer über 25 % hinausgehenden Beteiligung der versicherten Person an der VN entspricht (sog. Eigenschadenklausel).74 Der Senat hat die Klausel überzeugend dahin ausgelegt, dass sie für Beteiligungen von bis zu 25 % nicht gilt. Gehe die Beteiligung über 25 % hinaus, so würde die Eigenbeteiligung sich aber auf die gesamte Eigenbeteiligungsquote erstrecken. Soweit in neueren AVB überhaupt noch Eigenschadenklauseln zu finden sind, entspricht die 25 %-Grenze der gängigen Vertragspraxis.75 Da die versicherte Person Geschäftsführer und Alleingesellschafter der VN war (sog. Ein-Mann-GmbH), war ihr Anspruch auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen nach der Klausel allerdings vollständig ausgeschlossen. Fraglich ist damit, ob die versicherte Person durch die Klausel unangemessen benachteiligt wird.

b) Voraussetzungen der Inhaltskontrolle

Nach Ansicht des Senats betrifft die Klausel den Kernbereich der vertraglichen Leistungsbeschreibung und unterliegt daher nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB schon gar nicht der Inhaltskontrolle auf Unangemessenheit. Diese Ansicht kann jedoch nicht überzeugen. Nach der Rechtsprechung des BGH beschränkt sich der Ausschluss der Angemessenheitskontrolle bei AVB auf die Leistungsbeschreibung, die den unmittelbaren Gegenstand der geschuldeten Hauptleistung festlegt und ohne deren Vorliegen ein wirksamer Vertrag mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts nicht mehr angenommen werden kann. Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen lediglich einschränken, verändern oder sonst modifizieren, sind dagegen einer Inhaltskontrolle in vollem Umfang zugänglich.76

Die primäre Leistungsbeschreibung ergab sich im konkreten Fall aus § 1 Nr. 2.1 AVB-O. Der Versicherer bietet danach Versicherungsschutz für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden. Die Eigenschadenklausel in § 3 Nr. 1.4 AVB-O enthält demgegenüber nach Wortlaut und Zweck eine Beschränkung des Versicherungsschutzes. Die Klausel sieht nämlich vor, dass der Versicherungsschutz „nicht den Teil des Schadensersatzanspruchs“ umfasst, welcher der Quote einer etwaigen Beteiligung der versicherten Person an der VN entspricht. Solche Eigenschadenklauseln sind in vollem Umfang kontrollfähig.77

c) Ausschluss des Freistellungsanspruchs als unangemessene Benachteiligung

Das OLG Düsseldorf führt im Weiteren aus, dass die vorliegende Klausel auch einer Angemessenheitskontrolle standhalten würde. Ob dieser Einschätzung zu folgen ist, muss aufgrund einer Abwägung zwischen den durch die Klausel geschützten Interessen des Versicherers und den Interessen der von der Klausel betroffenen versicherten Personen beurteilt werden. Eigenschadenklauseln beruhen auf dem Gedanken, dass eine Haftpflichtversicherung nach der Systematik des Versicherungsvertragsrechts keine eigenen Schäden des VN oder der versicherten Personen abdecken soll. Ist die versicherte Person Alleingesellschafter, so geht es bei wirtschaftlicher Betrachtung im Allgemeinen aber um den Ersatz eigener Vermögensschäden.78 Davon abgesehen besteht in diesen Fällen eine erhöhte Manipulationsgefahr.79 Die herrschende Meinung geht daher davon aus, dass Eigenschadenklauseln berechtigte Interessen des Versicherers schützen und daher für wirksam zu erachten sind.80 Dieser Auffassung hat sich das OLG Düsseldorf angeschlossen.

Eine allgemeine Auseinandersetzung mit der Wirksamkeit von Eigenschadenklauseln ist an dieser Stelle nicht möglich. Der vorliegende Fall weist indes die Besonderheit auf, dass der Insolvenzverwalter der versicherten Person den Anspruch auf die Versicherungsleistung in der Insolvenz der VN geltend gemacht hat. In dieser Konstellation ist auch bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht davon auszugehen, dass die Versicherungsleistung auf den Ersatz eines eigenen Schadens der versicherten Person gerichtet ist. Sinn und Zweck der Eigenschadenklausel treffen somit nicht zu. Die AVB sehen daher oft vor, dass der Eigenschadenabzug nicht für Innenhaftungsfälle gilt, in denen der Schadensersatzanspruch von einem Insolvenzverwalter der VN geltend gemacht wird.81 Es stellt sich damit die Frage, ob das Fehlen einer solchen Einschränkung des Eigenschadenabzugs zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit zur Unwirksamkeit der Klausel führt.

IV. Vertrauensschadenversicherung

1. Unmittelbarkeit der Schädigung und Ausschluss mittelbarer Schäden

a) Problemstellung

Die AVB für die Vertrauensschadenversicherung (AVB-VSV) beschränken den Umfang der Deckung aus kalkulatorischen Gründen regelmäßig durch das Kriterium der Unmittelbarkeit. In den meisten neueren AVB-VSV findet sich das Kriterium systematisch an zwei verschiedenen Standorten: als Element der primären Leistungsbeschreibung und als sekundärer Risikoausschluss.82 Während der Vermögensschaden des versicherten Unternehmens nach der primären Leistungsbeschreibung von der Vertrauensperson durch eine unerlaubte Handlung unmittelbar verursacht worden sein muss, schließt der sekundäre Risikoausschluss mittelbare Schäden vom Versicherungsschutz aus.83 Praktische Bedeutung hat der unterschiedliche Standort für die Beweislast. Während der VN die in der primären Leistungsbeschreibung festgelegten Voraussetzungen darlegen und beweisen muss, trägt der Versicherer die Beweislast für das Eingreifen von Risikoausschlüssen.84

In welchem Verhältnis die primäre Leistungsbeschreibung und der Risikoausschluss in Bezug auf das Unmittelbarkeitserfordernis stehen, ist unklar. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass es sich abgesehen vom Problem der Beweislast um dasselbe Kriterium handelt.85 In der Literatur wird daher teilweise von einer „unnötigen Doppelregelung“ gesprochen.86 Das OLG Düsseldorf hat indes in zwei aktuellen Urteilen zwischen beiden Fragen differenziert.

b) Unmittelbarkeit der Verursachung und des Schadens als eigenständige Kriterien

(1) Im ersten Urteil des OLG Düsseldorf vom 21.9.201887 hatten zwei Vorstandsmitglieder nach dem Vortrag des Kl. (Insolvenzverwalter der VN) einen Großteil der Mitarbeiter des versicherten Unternehmens für ein Konkurrenzunternehmen abgeworben, wodurch der Wert des versicherten Unternehmens erheblich gesunken sei. Das OLG Düsseldorf hat die Deckung aus der Vertrauensschadenversicherung mit dem Argument verneint, der Kl. habe lediglich einen mittelbaren Schaden vorgetragen, der nach den AVB nicht zu ersetzen sei. Dabei hat der Senat zwar noch nicht klar zwischen der Beschränkung des Versicherungsschutzes auf unmittelbar verursachte Schäden und dem Ausschluss mittelbarer Schäden unterschieden.88 Der Sache nach geht die Argumentation aber in diese Richtung. Der Senat legt zunächst dar, dass ein möglicher Schaden des versicherten Unternehmens durch die Kündigungen der „abgeworbenen“ Mitarbeiter verursacht worden sei; da die Kündigungen auf eigenen Willensentschlüssen der Mitarbeiter beruhten, seien sie keine unmittelbare Folge des Verhaltens der Vorstandsmitglieder. Hilfsweise legt der Senat dar, dass ein etwaiger Wertverlust des versicherten Unternehmens lediglich ein mittelbarer Schaden sei. Bei der Abgrenzung von unmittelbaren und mittelbaren Schäden orientiert sich der Senat an der Frage, auf welche Vermögensinteressen unmittelbar eingewirkt wurde. So bestehe der unmittelbare Schaden bei Vermögensdelikten in dem Nachteil, der dem versicherten Unternehmen durch den Betrug oder die Untreue primär zugefügt werde. Könne das Unternehmen aufgrund dieser Vermögensminderung andere geschäftliche Transaktionen nicht durchführen, so handle es sich bei dem dadurch entgangenen Gewinn um einen mittelbaren Schaden.89 Im konkreten Fall betrachtet das OLG Düsseldorf den Verlust an Arbeitskräften und Know-how bei dem versicherten Unternehmen als unmittelbaren Schaden; die Auswirkungen auf den Wert des Unternehmens seien dagegen lediglich mittelbarer Natur.

(2) Diese Differenzierung hat das OLG Düsseldorf in einem aktuellen Urteil vom 28.8.202090 präzisiert. Das klagende Unternehmen hatte geltend gemacht, ein für ihr Devisenmanagement zuständiger Mitarbeiter habe zur Verminderung von Wechselkursrisiken im Rahmen nicht autorisierter Devisentermingeschäfte mit Schweizer Franken gehandelt. Nachdem der Kurs des Franken aufgrund einer überraschenden Aufhebung des Mindestkurses durch die Schweizer Nationalbank rasant angestiegen sei, habe die Kl. zu dem gestiegenen Kurs Schweizer Franken ankaufen müssen, um die von dem Mitarbeiter eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. Dadurch sei ihr ein Schaden von mehr als 33 Mio. € entstanden. Das OLG Düsseldorf hat die Klage abgewiesen. Dabei es hat klargestellt, dass es im vorliegenden Fall nicht erst um den Ausschluss mittelbarer Schäden gehe, weil der betreffende Mitarbeiter den Schaden schon nicht unmittelbar verursacht habe. Unmittelbare Schadensursachen seien die Aufhebung des Mindestkurses durch die Schweizer Nationalbank und die anschließende Entscheidung der Kl. zum Kauf von Schweizer Franken.91

c) Dogmatische Einordnung

Der Ansatz des OLG Düsseldorf korrespondiert mit der haftungsrechtlichen Unterscheidung zwischen haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität. Im Mittelpunkt dieser Unterscheidung steht der Fall, dass eine Rechtsgutsverletzung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB zu einem Schaden führt; sie lässt sich aber auch bei reinen Vermögensschäden durchführen.92 Bei der Vertrauensschadenversicherung bezieht sich die haftungsbegründende Kausalität auf den Zusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten der Vertrauensperson und der Rechtsgutsverletzung. Bei reinen Vermögensschäden ist darauf abzustellen, auf welches Vermögensinteresse die Vertrauensperson primär nachteilig eingewirkt hat.93 Das OLG Düsseldorf beurteilt die Unmittelbarkeit auf dieser Ebene nach der sog. Kausalitätstheorie.94 Eine unmittelbare Verursachung liegt danach nur vor, wenn die Vertrauensperson die Rechtsgutsverletzung bzw. den Grundschaden ohne wesentliche Zwischenhandlungen der VN oder eines Dritten herbeigeführt hat.95 Vorliegend stellen die Kündigungen durch die abgeworbenen Mitarbeiter bzw. die Entscheidungen der Schweizer Nationalbank und der VN solche Zwischenhandlungen dar.

Liegt eine unmittelbare Verursachung vor, so muss im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität geprüft werden, in welchem Verhältnis der vom VN geltend gemachte Schaden zu der Rechtsgutsverletzung bzw. dem Grundschaden steht. Das OLG Düsseldorf stellt dabei entsprechend der Rechtsgutstheorie96 darauf ab, ob der Schaden unmittelbar an dem verletzten Rechtsgut bzw. an dem von der Einwirkung primär betroffenen Vermögensinteresse eintritt oder ob es sich um einen bloßen Folgeschaden handelt.

d) Würdigung

Die Konzeption des OLG Düsseldorf ist dogmatisch reizvoll, weil sie eine klare Abgrenzung zwischen der Bedeutung des Unmittelbarkeitskriteriums als Element der primären Leistungsbeschreibung und als sekundärem Risikoausschluss ermöglicht und damit die Annahme einer unnötigen Doppelregelung vermeidet. Problematisch ist allerdings, dass der Versicherungsschutz durch die doppelte Unmittelbarkeitsprüfung erheblich eingeschränkt wird.97 Dies gilt umso mehr, wenn die Prüfung der Unmittelbarkeit in beiden Bereichen nach unterschiedlichen Kriterien erfolgt. Das OLG Düsseldorf geht zwar zu Recht davon aus, dass der Ausschluss mittelbarer Schäden bei der Vertrauensschadenversicherung von Unternehmen – anders als bei der Vertrauensschadenversicherung der Notarkammern98 – grundsätzlich mit keiner unangemessenen Benachteiligung des VN verbunden ist.99 Das zusätzliche Erfordernis der unmittelbaren Verursachung führt jedoch zu einer weiteren Einschränkung des Versicherungsschutzes. Der Senat hat diese Einschränkung keiner Angemessenheitskontrolle nach § 307 BGB unterzogen. Dahinter mag die Erwägung stehen, dass die Unmittelbarkeit der Verursachung zu dem der Angemessenheitskontrolle entzogenen Kernbereich der primären Leistungsbeschreibung gehört.100 In den älteren AVB-VSV war die Unmittelbarkeit der Verursachung indes noch nicht in der primären Leistungsbeschreibung geregelt. Die primäre Leistungsbeschreibung beschränkte sich darauf, dass der Versicherer Schäden am Vermögen des Versicherten ersetzt, die von Vertrauenspersonen durch vorsätzliche Handlungen, die nach den gesetzlichen Bestimmungen über unerlaubte Handlungen zum Schadensersatz verpflichten, verursacht werden.101 Diese Umschreibung enthält alle Elemente, die zur Bestimmung des wesentlichen Vertragsinhalts erforderlich sind. Das Erfordernis der unmittelbaren Verursachung schränkt den Versicherungsschutz somit gegenüber dem Kernbereich der primären Leistungsbeschreibung ein und unterliegt daher einer uneingeschränkten Kontrolle nach § 307 BGB.102 Davon abgesehen hätte der Senat sich auch mit der Gesamtwirkung beider Klauseln auseinandersetzen müssen.

Weitere Wirksamkeitsbedenken bestehen unter dem Aspekt der Transparenz. Auch wenn der durchschnittliche VN einer Vertrauensschadenversicherung geschäftlich in größerem Umfang tätig ist, erscheint es doch fraglich, ob er die unterschiedliche Bedeutung der Unmittelbarkeit als Element der primären Leistungsbeschreibung und als Risikoausschluss zutreffend erfasst und nicht mit dem überwiegenden Teil der Literatur von einer unnötigen Doppelregelung ausgeht.103 Zu bedenken ist weiter, dass die Schädigung der VN durch Abwerben von Mitarbeitern nicht von der D&O-Versicherung umfasst wird, weil sie nur bei Gelegenheit der Tätigkeit als Organmitglied erfolgt104 und meist auch auf einer wissentlichen Pflichtverletzung beruht. Wenn die durch das Abwerben von Mitarbeitern verursachten Schäden auch nicht über die Vertrauensschadenversicherung gedeckt werden, entsteht eine erhebliche Lücke im Versicherungsschutz. Die Urteile des OLG Düsseldorf werfen damit einige neue Fragen auf, die einer eingehenden Diskussion bedürfen.

2. Risikoausschluss für Schäden durch unerlaubte Handlungen mit „Finanzinstrumenten“

Die Abweisung der Klage erweist sich im Schweizer Franken-Fall indes jedenfalls im Hinblick auf den Ausschluss des Versicherungsschutzes für Vermögensschäden durch unerlaubte Handlungen mit Finanzinstrumenten als zutreffend. Ein solcher Risikoausschluss ist in den AVB-VSV sehr verbreitet.105 Das OLG Düsseldorf geht zu Recht davon aus, dass die Klausel weder wegen Intransparenz noch wegen unangemessener Benachteiligung des VN nach § 307 BGB unwirksam ist.106 Wie der Senat zutreffend einräumt, gibt es in der Rechtssprache zwar keinen fest umrissenen Begriff des „Finanzinstruments“. Bei der Rechtsschutzversicherung werden ähnliche Klauseln daher für intransparent erachtet.107 Der entscheidende Unterschied besteht aber darin, dass der durchschnittliche VN bei der Vertrauensschadenversicherung über erhebliche Geschäftserfahrung verfügt und damit erkennen kann, dass Devisentermingeschäfte als „Finanzinstrumente“ i.S.d. Ausschlussklausel anzusehen sind. Da der Risikoausschluss nicht eingreift, wenn die Vertrauensperson vorsätzlich zum Nachteil der VN gehandelt hat, bleibt auch der mit der Vertrauensschadenversicherung verfolgte Zweck einer Abdeckung von Schäden aus gegen das Unternehmen gerichteten Straftaten gewahrt.108

V. Fazit

Die vorstehenden Darlegungen haben gezeigt, dass die Diskussion von zentralen Fragen der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung und der Vertrauensschadenversicherung durch die neue Rechtsprechung wertvolle Impulse erhalten hat. Einige Grundfragen der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung wie die Reichweite der Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den Deckungsprozess, die Wirksamkeit des Risikoausschlusses der wissentlichen Pflichtverletzung sowie die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Wissentlichkeit erscheinen inzwischen weitgehend geklärt. Dass die D&O-Versicherung die Ersatzpflicht des GmbH-Geschäftsführers bei masseschmälernden Zahlungen nach Insolvenzreife abdeckt, hat der BGH in neuester Zeit ebenfalls klargestellt. Bei der Vertrauensschadenversicherung hat das OLG Düsseldorf neue Akzente in Bezug auf das Unmittelbarkeitserfordernis gesetzt. Eine abschließende Klärung steht hier aber noch aus.

¹ Haehling von Lanzenauer/Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. C. Rz. 12.

² Looschelders/Waiblinger in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. D. Rz. 4.

³ Vgl. Eichelberg in Staudinger/Halm/Wendt, VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 99.

⁴ Zur Problemstellung Schaloske in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. B Rz. 20 ff.

⁵ BGH v. 18.3.2020 – IV ZR 52/19, VersR 2020, 1037.

⁶ So auch schon BGH v. 23.9.2015 – IV ZR 484/14, VersR 2016, 388.

⁷ BGH v. 18.3.2020 – IV ZR 52/19, VersR 2020, 1037 Rz. 37.

⁸ BGH v. 23.9.2015 – IV ZR 484/14, VersR 2016, 388 Rz. 21.

⁹ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 539.

¹⁰ So Dilling, Die Wirksamkeit der Risikoausschlüsse für wissentliche und vorsätzliche Pflichtverletzungen in der D&O-Versicherung, 2015, S. 81 ff.; ders., VersR 2018, 332 ff.

¹¹ BGH v. 26.9.1990 – IV ZR 147/89, VersR 1991, 176, 179.

¹² BGH v. 20.6.2001 – IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103, 1104.

¹³ OLG Düsseldorf v. 14.7.2017 – I-4 U 1/16, VersR 2019, 1491, 1494.

¹⁴ So i.E. auch Gräfe in Gräfe/Brügge, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2013, E. Rz. 223.

¹⁵ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 539; Gädtke in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2013, AVB-AVG 2011/2013 Nr. 5 Rz. 52; Kordes, r+s 2019, 307 f.; de Lippe, VersR 2021, 69, 73.

¹⁶ Looschelders, VersR 2018, 1413, 1415; ähnlich de Lippe, VersR 2021, 69, 73 f.

¹⁷ BGH v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13, VersR 2015, 181 Rz. 16; OLG München v. 10.2.2016 – 3 U 4332/13, VersR 2016, 1183; OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 539; Schaloske in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. B Rz. 59.

¹⁸ BGH v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13, VersR 2015, 181 Rz. 22; OLG Köln v. 10.4.2017 – 9 U 120/16, r+s 2017, 348, 349; Gräfe/Brügge in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, 4. Aufl. 2020, § 19 Rz. 757.

¹⁹ BGH v. 17.12.2014 – IV ZR 90/13, VersR 2015, 181 Rz. 20; OLG Düsseldorf v. 14.7.2017 – I-4 U 1/16, VersR 2019, 1491, 1495; Lücke in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, AVB Verm § 4 Rz. 19.

²⁰ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537.

²¹ Vgl. Thole in K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 61 Rz. 9.

²² BGH v. 6.5.2004 – IX ZR 48/03, BGHZ 159, 104 = VersR 2004, 1609, 1610; BGH v. 25.9.2008 – IX ZR 235/07, NZI 2008, 735.

²³ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 539.

²⁴ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 540.

²⁵ Thole in K. Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 61 Rz. 10.

²⁶ Vgl. Sinz in Uhlenbruck, InsO, 15. Aufl. 2019, § 61 Rz. 25.

²⁷ Vgl. Gräfe in Gräfe/Brügge, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2013, E. Rz. 324 ff.

²⁸ BGH v. 8.12.2010 – IV ZR 211/07, VersR 2011, 203 Rz. 10 ff.; Lücke in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100 Rz. 62; Tehrani, VersR 2018, 1166, 1168 ff.; de Lippe, VersR 2021, 69, 71.

²⁹ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 539.

³⁰ Dazu BGH v. 20.6.2001 – IV ZR 101/00, VersR 2001, 1103; BGH v. 8.12.2010 – IV ZR 211/07, VersR 2011, 203 Rz. 11; Lücke in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 100 Rz. 60; Lange, VersR 2020, 588, 590.

³¹ OLG Düsseldorf v. 30.11.2018 – I-4 U 5/18, VersR 2019, 537, 539.

³² Baumann in Bruck/Möller VVG, 9. Aufl. 2013, Nr. 10 AVB-AVG 2011/2013 Rz. 4.

³³ Vgl. Ihlas in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, D&O Rz. 98 ff.

³⁴ Vgl. BGH v. 5.4.2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 = VersR 2017, 683 Rz. 13; BGH v. 4.3.2020 – IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rz. 11; Looschelders/Derkum, ZIP 2017, 1249, 1250.

³⁵ Näher dazu Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2013, § 10 AVB-AVG 2011/2013 Rz. 6; Voit in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, AVB D&O A-8 Rz. 1.

³⁶ BGH v. 5.4.2017 – IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 = VersR 2017, 683.

³⁷ OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – I-4 U 134/18, VersR 2020, 1307, 1310.

³⁸ Schilbach, r+s 2020, 567, 568.

³⁹ BGH v. 4.3.2020 – IV ZR 110/19, VersR 2020, 541.

⁴⁰ So schon BGH 16.7.2014 – IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 = VersR 2014, 1118 Rz. 30.

⁴¹ So Buntenbroich/Schneider, r+s 2020, 270; Armbrüster, NJW 2020, 1887, 1888.

⁴² Berberich in BeckOK/InsO, 20. Ed. 15.7.2020, § 103 Rz. 19.

⁴³ Riewe in BeckOK/InsO, 20. Ed. 15.7.2020, § 80 Rz. 8.6.

⁴⁴ OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, VersR 2018, 1314; ebenso schon im Rahmen einer Kostenentscheidung nach § 91a ZPO OLG Celle v. 1.4.2016 – 8 W 20/16, BeckRS 2016, 125428. § 64 GmbHG a.F. wurde durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts vom 22.12.2020 (BGBl. I, S. 3256) zum 1.1.2021 aufgehoben. Zur Neuregelung der Geschäftsleiterhaftung wegen Verstoßes gegen das Zahlungsverbot bei Insolvenzreife in § 15b InsO s. unten III 2 c.

⁴⁵ Vgl. BGH v. 8.1.2001 – II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 = NJW 2001, 1280, 1283; BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09, NJW 2011, 2427 Rz. 20.

⁴⁶ Repräsentativ Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 64 Rz. 44; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853; Czaplinski/Friesen, r+s 2018, 538; Fiedler, VersR 2018, 1298; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Lehmann/Rettig, NZI 2018, 761; Monhemius, r+s 2019, 624; zustimmend aber Seitz, DB 2018, 2105.

⁴⁷ OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – 4 U 134/18, VersR 2020, 1357; krit. Koch, VersR 2020, 1284 ff.

⁴⁸ BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, VersR 2021, 113 = ZIP 2020, 2510; zustimmend Brinkmann/Schmitz-Justen, ZIP 2021, 24 f.

⁴⁹ BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, VersR 2021, 113 = ZIP 2020, 2510 Rz. 11; OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, VersR 2018, 1314, 1317; vgl. auch Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1857 ff.

⁵⁰ OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, VersR 2018, 1314, 1317.

⁵¹ Vgl. Monhemius, r+s 2019, 624, 629.

⁵² BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, VersR 2021, 113 = ZIP 2020, 2510 Rz. 22.

⁵³ BGH v. 8.12.1999 – IV ZR 40/99, VersR 2000, 311; BGH v. 11.12.2002 – IV ZR 226/01, VersR 2003, 236.

⁵⁴ BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, VersR 2021, 113 = ZIP 2020, 2510 Rz. 18, 22.

⁵⁵ BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, VersR 2021, 113 = ZIP 2020, 2510 Rz. 24.

⁵⁶ Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl. 2019, § 64 Rz. 44; Koch, VersR 2020, 1284, 1287.

⁵⁷ Dies räumt auch OLG Düsseldorf v. 20.7.2018 – 4 U 93/16, VersR 2018, 1314, 1317 ein.

⁵⁸ Monhemius, r+s 2019, 624, 630; allg. dazu BGH v. 20.7.2011 – IV ZR 291/10, VersR 2011, 1392, 1395.

⁵⁹ BGH v. 18.11.2020 – IV ZR 217/19, VersR 2021, 113 = ZIP 2020, 2510 Rz. 26 ff.

⁶⁰ Brinkmann, ZIP 2020, 2361, 2367; Brinkmann/Schmitz-Justen, ZIP 2021, 24, 25.

⁶¹ Vgl. OLG München v. 13.9.2017 – 7 U 4126/13, VersR 2018, 406.

⁶² Dazu oben II 1.

⁶³ Näher dazu Knöfel, VersR 2019, 1249, 1253.

⁶⁴ Ihlas in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, D&O Rz. 215.

⁶⁵ OLG München v. 13.9.2017 – 7 U 4126/13, VersR 2018, 406.

⁶⁶ BGH v. 5.4.2017 – IV ZR 360/15, VersR 2017, 683 (dazu oben III 1 a).

⁶⁷ Ähnlich Ihlas in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, D&O Rz. 217.

⁶⁸ Knöfel, VersR 2019, 1249, 1257.

⁶⁹ OLG Düsseldorf v. 8.11.2019 – I-4 U 182/17, VersR 2020, 968 m. Anm. Fiedler.

⁷⁰ Vgl. Nr. 5.1 AVB-AVG; Nr. A-7.1 AVB D&O; Voit in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, AVB D&O A-7.1 Rz. 2; ausführlich dazu Lange, VersR 2020, 588.

⁷¹ Vgl. Fiedler, VersR 2020, 976.

⁷² OLG Düsseldorf v. 8.11.2019 – I-4 U 182/17, VersR 2020, 968, 972 ff.

⁷³ OLG Düsseldorf v. 26.6.2020 – I-4 U 134/18, VersR 2020, 1307.

⁷⁴ Ausführlich dazu Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2014, § 16 Rz. 10 ff.; abweichende Terminologie bei Klotz, r+s 2010, 425, 426 Fn. 8, der hier von einem „Eigenschadenausschluss“ spricht.

⁷⁵ Näher dazu Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2014, § 16 Rz. 13.

⁷⁶ BGH v. 26.3.2014 – IV ZR 422/12, VersR 2014, 625 Rz. 34.

⁷⁷ So auch Koch, VersR 2020, 1284, 1287; Schilbach, r+s 2020, 567, 569 f.

⁷⁸ Vgl. Ihlas in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, D&O Rz. 641; krit. zu diesem Argument Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2014, § 16 Rz. 16.

⁷⁹ Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2013, Nr. 4 AVVB-AVG Rz. 23.

⁸⁰ Vgl. Voit in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, AVB D&O A-6.3 Rz. 2; Baumann in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl. 2013, Nr. 4 AVB-AVG Rz. 24; Beckmann in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2015, § 28 Rz. 95a; Haehling von Lanzenauer/Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. C. Rz. 87; Schilbach, r+s 2020, 567, 570; krit. Koch, VersR 2020, 1284, 1288.

⁸¹ Lange, D&O-Versicherung und Mangerhaftung, 2014, § 16 Rz. 14.

⁸² Näher dazu Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 39; Hofer, Die Untreue in der Vertrauensschadenversicherung, 2019, S. 169.

⁸³ Vgl. etwa § 1 Nr. 1 und § 6 Nr. 2 AVB-VSV Chubb; § 1 und § 28 Nr. 1 AVB-VSV Euler Hermes Kompakt; § 1 und § 51 Nr. 1 AVB-VSV Euler Hermes Premium, abgedruckt bei Hofer, Die Untreue in der Vertrauensschadenversicherung, 2019, S. 309 ff.

⁸⁴ Vgl. Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 39; Looschelders, VersR 2013, 1069, 1070; Hofer, Die Untreue in der Vertrauensschadenversicherung, 2019, S. 169.

⁸⁵ Vgl. Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 39; Looschelders/Waiblinger in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. D Rz. 27.

⁸⁶ So Hofer, Die Untreue in der Vertrauensschadenversicherung, 2019, S. 169.

⁸⁷ OLG Düsseldorf v. 21.9.2018 – 4 U 101/17, VersR 2019, 159.

⁸⁸ Krit. dazu Thiel, VersR 2019, 163, 164.

⁸⁹ OLG Düsseldorf v. 21.9.2018 – 4 U 101/17, VersR 2019, 159, 162; bestätigt in OLG Düsseldorf v. 28.8.2020 – 4 U 57/19, VersR 2021, 31 m. Anm. Thiel = r+s 2020, 592 Rz. 34 m. Anm. Fortmann; im gleichen Sinne schon Looschelders, VersR 2013, 1069, 1071.

⁹⁰ OLG Düsseldorf v. 28.8.2020 – 4 U 57/19, VersR 2021, 31 m. Anm. Thiel = r+s 2020, 592.

⁹¹ OLG Düsseldorf v. 28.8.2020 – 4 U 57/19, VersR 2021, 31 = r+s 2020, 592.

⁹² Zu § 826 BGB Oechsler in Staudinger, BGB, Neubearb. 2018, § 826 Rz. 60.

⁹³ Vgl. Looschelders, VersR 2013, 1069, 1071; ähnlich Oechsler in Staudinger, BGB, Neubearb. 2018, § 826 Rz. 60, der die haftungsbegründende Kausalität bei § 826 BGB auf den „Grundschaden“ bezieht.

⁹⁴ Dazu Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 46; vgl. auch Thiel, VersR 2021, 38, 40.

⁹⁵ Vgl. Looschelders/Waiblinger in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. D. Rz. 27; Koch/Sommer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 7. Aufl. 2017, § 19 Rz. 28.

⁹⁶ Zur Rechtsgutstheorie Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 43; Looschelders/Waiblinger in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. D. Rz. 59; Koch, Vertrauensschadenversicherung, 2006, Rz. 233 ff.; Looschelders, VersR 2013, 1069, 1071.

⁹⁷ Krit. unter diesem Aspekt auch Fortmann, r+s 2020, 599, 600.

⁹⁸ Dazu BGH v. 20.7.2011 – IV ZR 75/09, VersR 2011, 1261; BGH v. 20.7.2011 – v. 18.9.2012 – IV ZR 291/10, VersR 2011, 1392; Brügge in Gräfe/Brügge, Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung, 2. Aufl. 2013, A. Rz. 529 ff.

⁹⁹ So auch Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 40; Koch/Sommer in van Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 7. Aufl. 2017, § 19 Rz. 44; Eichelberg in Staudinger/Halm/Wendt, VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 62; Looschelders, VersR 2013, 1069, 1071.

¹⁰⁰ So Thiel, VersR 2019, 163, 164.

¹⁰¹ Grote in Langheid/Wandt, MünchKomm/VVG, 2. Aufl. 2017, VSV Rz. 34, 39.

¹⁰² So auch Fortmann, r+s 2020, 599, 600.

¹⁰³ Krit. unter diesem Aspekt auch Fortmann, r+s 2020, 599, 600.

¹⁰⁴ So jedenfalls OLG München v. 13.9.2017 – 7 U 4126/13, VersR 2018, 406 (vgl. oben III 3 b).

¹⁰⁵ Vgl. Looschelders/Waiblinger in Looschelders/Pohlmann, VVG, 3. Aufl. 2016, Anh. D Rz. 60.

¹⁰⁶ OLG Düsseldorf v. 28.8.2020 – 4 U 57/19, VersR 2021, 31 = r+s 2020, 592 Rz. 51 ff.; zustimmend Thiel, VersR 2021, 38, 40 ff.

¹⁰⁷ BGH v. 8.5.2013 – IV ZR 84/12, VersR 2013, 995.

¹⁰⁸ OLG Düsseldorf v. 28.8.2020 – 4 U 57/19, VersR 2021, 31 = r+s 2020, 592 Rz. 77.

Autor: Prof. Dr. Dirk Looschelders, Düsseldorf. Der Verfasser ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf. Der Beitrag beruht auf einem Vortrag, den der Verfasser am 26.11.2020 auf einer Fachtagung der Arbeitsgemeinschaft Versicherungsrecht des Deutschen Anwaltsvereins (DAV) gehalten hat.