Der Mauracher Entwurf gibt Anlass, sich mit den Grundlagen der persönlichen Haftung im Personengesellschaftsrecht zu beschäftigen. Dafür werden die historische Entwicklung der persönlichen Haftung, ihre Bedeutung in der Praxis und ihre Funktion zwischen Verhaltenssteuerung und besonderem „commitment“ für das Unternehmen in den Blick genommen.

I. Einleitung

„Mein Sohn, sey mit Lust bey den Geschäften am Tage, aber mache nur solche, dass wir bey Nacht ruhig schlafen können“. 1 Dieses berühmte Zitat aus Thomas Manns Buddenbrooks illustriert das Ideal des „Ehrbaren Kaufmanns“,2 der nicht nur selbst für seine Geschäfte persönlich haftet, sondern dessen Geschäfte auch den solidarisch mithaftenden übrigen Gesellschaftern den Schlaf rauben können. An dieser Wirkung der persönlichen Haftung hat sich bis heute nichts geändert. So berichten ehemalige persönlich haftende Gesellschafter, dass sie die persönliche Haftung mitunter geradezu physisch gespürt hätten.

Die aktuelle Diskussion um den so genannten Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts3 gibt Anlass, sich der Grundlagen der persönlichen Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters zu versichern. Der Beitrag diskutiert daher Herkunft, Ratio und Zukunft der persönlichen Haftung nach dem heutigen § 128 HGB. Zunächst wird der Inhalt der persönlichen Haftung in OHG, KG und in der GbR kurz dargestellt (II). Anschließend wird die historische Entwicklung der persönlichen Haftung in § 128 HGB behandelt (III). Darauffolgend wird diskutiert, welche Funktionen Ökonomen und Juristen der persönlichen Haftung zuschreiben (IV). Dabei werden auch Parallelen zur Organhaftung gezogen. Abschließend wird die sinkende praktische Relevanz der persönlichen Haftung in der Praxis erörtert (V).

II. Persönliche Haftung in OHG, KG und GbR

1. § 128 HGB als Ausgangspunkt

§ 128 S. 1 HGB bildet die Grundlage der Haftung der Gesellschafter der OHG und der Komplementäre der KG gem. § 161 II, § 128 S. 1 HGB.4 Nach § 128 S. 1 HGB haften die Gesellschafter der Höhe nach unbeschränkt und unbeschränkbar mit ihrem gesamten Vermögen. Auch wenn die Gesellschafter untereinander vereinbaren, dass sie nicht persönlich haften wollen,5 hat eine solche Vereinbarung gegenüber Dritten keine Wirkung (§ 128 S. 2 HGB).6 Sie haften unmittelbar, so dass der Anspruch ihnen gegenüber persönlich besteht und nicht etwa nur gegenüber der Gesellschaft. Sie haften primär, dh die Durchsetzung der Forderung ist nicht davon abhängig, ob diese zunächst erfolglos gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht wurde; die Gesellschafter sind nicht etwa nur Bürgen ihrer Gesellschaft.7 Schließlich haften die Gesellschafter gesamtschuldnerisch mit ihrem gesamten Privatvermögen rechtsgrundunabhängig für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.8 Potenziell stehen ihnen zwei Gläubiger gegenüber: Zum einen die Gesellschaft und zum anderen die Mitgesellschafter, die gem. § 426 BGB Rückgriff nehmen können. Insgesamt handelt es sich damit aus der Sicht der Gesellschafter bei der OHG (und auch der Außen-GbR) mit Blick auf das Haftungsrisiko um die risikoreichste Gesellschaftsform.9

2. Persönliche Haftung in der GbR

Die Frage nach der persönlichen Haftung von Gesellschaftern einer Außen-GbR10 und die ihr vorgelagerte Frage nach der (Teil-)Rechtsfähigkeit11 der Außen-GbR waren (und sind es im Detail immer noch) einer der umstrittensten Fragen des Gesellschaftsrechts. Seit dem Grundsatzurteil des BGH im Jahre 200112 bestehen an der in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Rechtsfähigkeit der Außen-GbR13 aber keine ernsthaften Zweifel mehr.14 Eine § 124 HGB entsprechende gesetzliche Anordnung der Rechtsfähigkeit existiert für die GbR bisweilen aber nicht. De lege ferenda soll nach dem Mauracher Entwurf die „rechtsfähige GbR“ in § 705 II BGB-E normiert werden.15

Nach der Akzessorietätslehre haften die Gesellschafter der Außen-GbR analog §§ 128 ff. HGB.16 Der Doppelverpflichtungslehre17 und der auf dieser Grundlage entwickelten Idee einer GbR mbH18 erteilte der BGH19 eine eindeutige Absage.20 Folglich gelten für GbR-Gesellschafter seither grundsätzlich21 die gleichen Haftungsmodalitäten wie für Komplementäre einer OHG bzw. KG. Die Außen-GbR ist durch diese Orientierung am Recht der OHG – pointiert gesagt – zu einer „beinahe-OHG“22 mutiert. Der so genannte Mauracher Entwurf würde dieses Verhältnis zwischen GbR und OHG wieder umkehren. Er sieht de lege ferenda den Haftungsnormen der §§ 128-130 HGB entsprechende Regelungen (§§ 721-721 b BGB-E) für die rechtsfähige GbR vor.23 Insofern würden die §§ 128 ff. HGB obsolet werden, da für die Komplementäre der OHG und KG über § 105 II HGB-E (iVm § 161 II HGB) die neuen GbR-Haftungsnormen ebenfalls anwendbar würden.24 Damit bedarf es zudem auch nicht mehr der analogen Anwendung der §§ 128 ff. HGB für die Haftung der Gesellschafter einer Außen-GbR; die GbR würde wieder vollständig zur „Grundform der Personengesellschaft“.25

Die Begründung des BGH26 für die Ablehnung der GbR mbH knüpft an die persönliche Haftung als allgemeinen Rechtsgrundsatz an.27 Es sei ein allgemeiner Grundsatz des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts, dass derjenige, der als Einzelperson oder in Gemeinschaft mit anderen Geschäfte betreibt, auch für die daraus entstehenden Verpflichtungen mit seinem gesamten Vermögen hafte, solange sich aus dem Gesetz nichts anderes ergebe oder mit dem Vertragspartner keine Haftungsbeschränkung vereinbart worden sei.28 Dementsprechend sei grundsätzlich „nicht etwa die Annahme einer unbeschränkten, sondern diejenige einer beschränkten Haftung begründungsbedürftig“.29

III. Die Entstehungsgeschichte des § 128 HGB

Die persönliche Haftung eines Gesellschafters einer Personengesellschaft gilt heute nicht nur im deutschen Rechtskreis, sondern auch „in den meisten Jurisdiktionen als eine gesellschaftsrechtliche Selbstverständlichkeit“.30 Die OHG und die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter haben ihren Ursprung in den oberitalienischen Handelsstädten des späten Mittelalters und der Renaissance. Dort hatte sich im 12. und 13. Jahrhundert eine neue Rechtsform herausgebildet, die man compagnia nannte.31 Der Name cum pane, mit Brot, die mit denen man das Brot teilt, zeigt den Ursprung dieser „Brotgesellschaften“ in der Familienwirtschaft. So waren Handelsgesellschaften der Alberti, Peruzzi, und Medici in Florenz aber auch die Gesellschaften aus Siena, Venedig und Pisa so genannte Familiengesellschaften.32 In Florenz lässt sich die Entwicklung zur solidarischen Gesellschafterhaftung in einer Reihe von Statuten seit 1309 feststellen, die sich in ganz Oberitalien und dann der ganzen Welt als Standard durchsetzte, obwohl dies auf der Grundlage des damals verbreiteten römischen Rechts schwer zu begründen war.33 Siena versuchte im Jahr 1310 von der solidarischen Haftung Abstand zu nehmen, verlor aber anschließend so dramatisch an Bedeutung als Handelssitz, dass man 1343 zur Solidarhaftung zurückkehrte.34 Die persönliche Haftung nach heutigem Verständnis war also keine Selbstverständlichkeit, sondern folgte den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs.

In Deutschland begann die Geschichte der Handelsgesellschaft mit Solidarhaftung der Gesellschaft im 14. und 15. Jahrhundert.35 Beispiel ist der Gesellschaftsvertrag der Fugger von 1494.36 Die Reformationen Nürnbergs 1479 und Frankfurts 1578 verlangten eine solidarische Haftung der Gesellschafter.37 In Italien, Frankreich und Deutschland ging man damals – zunächst – auch davon aus, dass die Gesellschafter primär haften sollten.

Das preußische allgemeine Landesrecht von 1794 enthielt allerdings eine differenzierende Regelung.38 Die Gesellschafter sollten solidarisch für vertragliche Forderungen haften und anteilig für deliktische Forderungen (vgl. ALR I 17 § 301). Außerdem sah das Gesetz eine sekundäre Haftung vor; Gläubiger mussten damit zunächst erfolglos von der Gesellschaft Zahlung verlangen.39

Nachdem der französische Code de Commerce von 1807 keine Regelung enthielt, entwickelte sich in Frankreich ebenfalls die Auffassung, dass Gesellschafter nur sekundär haften sollten.40 Diese Rechtslage herrscht bis heute in Frankreich,41 Spanien,42 Italien43 und Schottland,44 aber auch der Schweiz45 und in den USA.46 Deutschland nahm einen anderen Weg. Die Nürnberger Kommission, die auf Vorschlag des Königreichs Bayern von der Bundesversammlung des Deutschen Bundes 1856 zur Erarbeitung eines Handelsgesetzbuchs eingesetzt wurde, hielt die persönliche Haftung der Gesellschafter für selbstverständlich47 und entwarf für Art. 11248 eine Solidarhaftung.49 Die unbeschränkte persönliche Haftung folgte nach damaligem Verständnis50 indes nicht aus einer Akzessorietätshaftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, also fremder Verbindlichkeiten. Diese Vorstellung entwickelte sich mit der „Gruppenlehre“.51 Die Gesellschafter bildeten nach damaligem Verständnis vielmehr die Gesellschaft und schlossen Geschäfte nur „unter der Firma der OHG“.52 Sie hafteten also für ihre eigenen Verbindlichkeiten.53

Am 1.5.1861 wurde der so genannte „Nürnberger Entwurf“ eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) von der Bundesversammlung des Deutschen Bundes durch Beschluss zur Einführung in den Einzelstaaten empfohlen54 und galt ab 1861 in allen Staaten des deutschen Bundes. Das ADHGB wurde zur „richtungsweisende[n] Vorlage“55 für das BGB von 1900.

Nach den abschließenden Beratungen zum BGB wurde eine Harmonisierung mit dem ADHGB von 1861 erforderlich.56 Nach Änderungen durch eine Kommission des Reichstages nahm dieser das HGB sowie das zugehörige Einführungsgesetz am 7.4.1897 in dritter Lesung an.57 Die Verkündung erfolgte am 21.5.1897.58 Das neue HGB enthielt nun – bis heute unverändert – unsere heutige Schlüsselnorm der persönlichen Haftung: § 128 HGB.

§ 128 HGB ordnet nicht ausdrücklich eine primäre Haftung an. In der Praxis setzte sich jedoch bald dieses Verständnis durch.59 Heute spricht man denn auch vom „deutschen“ System der primären Haftung und vom „französischen“ System,60 der sekundären Haftung. Die primäre Haftung gilt auch in den Niederlanden,61 in Österreich62 sowie dem Vereinigten Königreich63 und in Schweden.64 Eine Norm wie § 128 HGB ist im Rechtsvergleich aber insgesamt wohl eher die Ausnahme.65

IV. Die Ratio der persönlichen Haftung

Will man die Ratio der persönlichen Haftung verstehen, muss man die rein juristische Ebene verlassen. Heute werden vermehrt ökonomische Begründungen vorgebracht.66

1. Auslesefunktion

Früher wurde für die persönliche Haftung eine Auslesefunktion67 angeführt. Danach sollten nur erfolgreiche Unternehmer bestehen bleiben, während die erfolglosen Unternehmer aus dem Markt ausscheiden sollten. Die persönliche Haftung eines Unternehmers zielte daher auch darauf ab, den Markt vor „faulen Äpfeln“ rein zu halten. In der Tat wird ein neuer Anlauf für einen Unternehmer schwieriger, wenn er nicht nur seine Investitionen verliert, sondern aufgrund der persönlichen Haftung auch gegebenenfalls sein restliches Privatvermögen. Ob dies allerdings langfristig zu einer produktiveren Wirtschaft führt, kann bezweifelt werden. Immerhin lassen sich aus Misserfolgen wertvolle Erfahrungen und damit Chancen für die Zukunft gewinnen.

2. Leistungserzwingung

Für die Gläubiger hat die persönliche Haftung eines Gesellschafters den Vorteil, dass sie die ihnen geschuldete Leistung nicht nur von der (gegebenenfalls insolventen) Gesellschaft, sondern alternativ von den Gesellschaftern erzwingen können.68 Die Gläubiger können dementsprechend in einem Prozess die Gesellschaft und auch zugleich die Gesellschafter verklagen.69 Insofern dient die persönliche Haftung eines Gesellschafters dem Gläubigerschutz, indem neben der Gesellschaft ein weiteres Haftungssubjekt existiert.70 Dadurch sparen die Gläubiger Zeit und Kosten und erhöhen die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Rechtsdurchsetzung.71 Für die Gesellschafter ist die Möglichkeit der primären Inanspruchnahme auch keine unangemessene Belastung, denn es obliegt gerade ihnen, die Gesellschaft zur Leistung zu veranlassen. Zudem besteht für die Gesellschafter die Möglichkeit gegebenenfalls Aufwendungsersatz72 (etwa aus § 110 HGB73) von der Gesellschaft zu verlangen oder im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs sich an etwaige Mitgesellschafter74 zu wenden.

Das Ziel vereinfachter Leistungserzwingung muss freilich erfolglos bleiben wenn – wie in der Praxis nicht selten75 – sowohl die Gesellschaft als auch die Gesellschafter76 insolvent sind (so genannte Doppel- oder Mehrfachinsolvenz77). Derlei ändert aber nichts daran, dass dem Gläubiger neben der Gesellschaft ein weiterer potenzieller Schuldner zur Verfügung gestellt wird. Dies beschreibt allerdings mehr das Ergebnis der persönlichen Haftung, weniger ihre Ratio.

3. Kapitalersatzfunktion

Geradezu einhellig wird der persönlichen Haftung eines Gesellschafters eine besonders dem Gläubigerschutz78 dienende Kreditsicherungs- bzw. Kapitalersatzfunktion79 zugesprochen. Denn anders als etwa bei der Gründung einer GmbH (§ 5 I GmbHG) oder AG (§ 7 AktG) müssen die Gesellschafter bei der Gründung einer Personengesellschaft kein „Eigenkapital aufbringen und erhalten“.80 Die persönliche Haftung stellt danach den „Preis“81 dar, welchen die Gesellschafter zahlen, wenn sie kein Eigenkapital82 einbringen und erhalten müssen.83 So konstatierte der BGH:84

„Die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zugunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt. Ihr Gesellschaftsvermögen steht dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen. Bei dieser Sachlage ist die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft; sie ist vielmehr das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln.“

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich auch die in § 128 S. 2 HGB statuierte Unabdingbarkeit der Haftung Dritten gegenüber.85

Ausschlaggebende Bedeutung erhält die persönliche Haftung eines Gesellschafters im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft.86 § 128 HGB dient insofern dem Sicherungsinteresse der Gläubiger.87 Gleichzeitig verhindert die persönliche Haftung eines Gesellschafters auch eine Vermögensverschiebung des Gesellschaftsvermögens zulasten der Gläubiger in sein Privatvermögen, da er mit ebendiesem unbeschränkt und persönlich haftet.88 Einer „‘Plünderung‘ des Gesellschaftsvermögens“ 89 wird auf diese Weise vorgebeugt.

Je größer indes das Unternehmen wird, desto geringer wird die Bedeutung des Privatvermögens des durchschnittlich persönlich haftenden Gesellschafters für die Gläubiger.90 Sofern die Beteiligung an der Gesellschaft den Großteil des Privatvermögens des Gesellschafters darstellt, bietet seine persönliche Haftung zudem keinen größeren Schutz als die beschränkte Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen einer Kapitalgesellschaft.91 Freilich sind auch Gläubiger etwa einer GmbH nicht davor geschützt, dass die GmbH ihr Mindeststammkapital im laufenden Geschäftsbetrieb einbüßt.92 Ferner können persönlich haftende Gesellschafter in der Praxis vor Eintritt eines Haftungsfalls ihr Privatvermögen auf natürliche Personen zB Ehepartner oder sonstige nahestehende Personen idR im Wege einer Schenkung übertragen, um so das Vermögen vor einem Zugriff durch etwaige Gläubiger „weitestgehend“93 zu schützen (so genannte asset protection94).95 Dementsprechend steht die persönliche Haftung eines Gesellschafters heute auch nicht mehr unbedingt als Garant für den Gläubigerschutz. Allerdings kann die Externalisierung von Risiken und damit einhergehend der Anreiz zu opportunistischem Handeln der Gesellschafter zurückgedrängt werden.96

4. Gleichlauf von Herrschaft und Haftung

Eng verbunden mit der persönlichen Haftung ist der Grundsatz des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung.97 Diejenigen Gesellschafter, die die Kontrolle bzw. den maßgeblichen Einfluss im Unternehmen haben und auch maßgeblich am Gesellschaftsvermögen partizipieren, sollen grundsätzlich auch die Risiken tragen und für etwaige Verbindlichkeiten einstehen müssen.98 Da die Leitung des Unternehmens durch die Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter diesen selbst obliegt, tragen diese „aber auch die volle Verantwortung für das Unternehmen durch ihre unbeschränkte persönliche Haftung“.99 Im Personengesellschaftsrecht gilt dementsprechend auch der Grundsatz, dass „Unternehmensleitung und persönliche Haftung in einem inneren und unmittelbaren Zusammenhang zueinander stehen“.100

5. Verhaltenssteuerung und Haftung

Heute wird die Ratio der persönlichen Haftung auch in der Schaffung von Verhaltensanreizen gesehen. Die Gesellschafter sollen durch das Risiko der persönlichen Haftung kontrolliert und zu einem ordnungsgemäßen und verantwortungsbewussten Geschäftsgebaren sensibilisiert werden.101 Ein Unternehmer, der persönlich und unbeschränkt haftet, wird, so die Annahme, idR keine leichtfertigen oder unbedachten Entscheidungen treffen.102 Denn solche Entscheidungen können ihn nicht nur sein Unternehmen, sondern sogar seine persönliche wirtschaftliche Existenz kosten. Er trägt durch die persönliche Haftung die volle Verantwortung für das Unternehmen.103 Dies ermöglicht einerseits eine Selbstbindung des Gesellschafters und stärkt andererseits den Gläubigerschutz.104

Um die persönliche Haftung zu vermeiden, werden die Gesellschafter, so die Annahme weiter, nicht nur selbst umsichtig handeln, sondern auch das Verhalten ihrer Mitgesellschafter kontrollieren;105 die persönliche Haftung trifft schließlich nicht allein die geschäfsführungs- bzw. vertretungsberechtigten Gesellschafter, sondern alle Gesellschafter gleichermaßen.106 Nach diesem Verständnis hat die persönliche Haftung auch Auswirkungen auf die Beziehung zwischen den Gesellschaftern untereinander; es werden wechselseitige Prinzipal-Agenten-Beziehungen107 begründet.108

6. Persönliche Haftung und Organhaftung

Haftung als Instrument der Verhaltenssteuerung wird nicht allein im Personengesellschaftsrecht diskutiert. Auch im Bereich der so genannten Organhaftung109 sehen sich Geschäftsleiter einer Kapitalgesellschaft (Geschäftsführern, Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern) mit der Gefahr der persönlichen Haftung konfrontiert, der verhaltenssteuernde Wirkung beigemessen wird. Hier lassen sich Parallelen und Unterschiede herausarbeiten.

Beiden Personen obliegt die Geschäftsleitung und sie sehen sich einem gewissen Risiko persönlicher Inanspruchnahme ausgesetzt. In beiden Fällen erfasst eine persönliche Haftung grundsätzlich das gesamte Vermögen der Haftenden und ist insbesondere der Höhe nach nicht begrenzt. Durch die Einführung eines zwingenden Selbstbehalts gem. § 93 II 3 AktG, ist eine Annährung von Organhaftung und persönlicher Haftung bzw. von Geschäftsleitern und persönlich haftenden Gesellschaftern zu verzeichnen.110

Wichtigster Unterschied ist natürlich, dass der persönlich haftende Gesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haftet, während die Organhaftung auf Schadensersatz gerichtet ist. Die persönliche Haftung von Organmitgliedern besteht allein gegenüber der Gesellschaft111 als reine Innenhaftung.112 Ein erheblicher Unterschied besteht auch in der Tatsache, dass etwa Vorstandsmitglieder einer AG nicht mit ihrem eigenen Vermögen wirtschaften, sondern mit dem der Gesellschaft und damit letztlich der Aktionäre.113 Der Vorstand übt insofern eine treuhänderische Funktion aus.114 Dementsprechend besteht ein hohes Interesse daran, dass Vorstandsmitglieder, die mit einer Fehlentscheidung115 einen Schaden in Millionenhöhe verursachen können, zu verantwortungsvollem Handeln angehalten werden.116 Mit „other people’s money“ wäre es ansonsten zu leicht, zu „zocken“.117 Damit wird auch die strenge und unbeschränkte118 Haftung aus § 93 II 1 AktG gerechtfertigt. Die Organhaftung verfolgt nach diesem Verständnis vornehmlich zwei Funktionen: Zum einen eine verhaltenssteuernde Funktion und zum anderen eine Präventivfunktion.119

Hier lassen sich gewisse Parallelen zur Ratio der persönlichen Haftung als Verhaltenssteuerung im Personengesellschaftsrecht ziehen. Persönlich haftende Gesellschafter können im Rahmen der Geschäftsführung Gesellschafterverbindlichkeiten begründen, für die die Gesellschaft und ihre Mitgesellschafter haften. Durch den Gleichlauf von Herrschaft und Haftung im Personengesellschaftsrecht berührt dies aber nicht nur „other people’s money“ sondern „our money“.

Ob die Motivation eines Unternehmers mit solchen Anreizsystemen abschließend adäquat beschrieben ist, mag hier dahinstehen. Auch wenn die Annahme der Verhaltensanreize durch die persönliche Haftung intuitiv plausibel erscheint, fehlt es offenbar an direkten empirischen Belegen für diese Annahme.120 Der heute insbesondere bei mittleren und großen Unternehmen standardmäßige121 Abschluss von so genannten D&O-122Versicherungen123 für Organmitglieder lässt allerdings darauf schließen, dass die persönliche Haftung jedenfalls „als ein wirtschaftliches Risiko“124 wahrgenommen wird.125 Primärzweck des Abschlusses einer D&O-Versicherung ist der Schutz des Privatvermögens der Organmitglieder vor Schadensersatzansprüchen (meist die der Gesellschaft selbst und seltener von Dritten).126 Durch die so erzeugte Haftungsbeschränkung bzw. -externalisierung soll auch einer durch die strenge Haftung127 womöglich bedingten Risikoaversion des versicherten Organmitglieds entgegengewirkt werden.128 Ferner ist zwar nach § 93 II 3 AktG129 ein Selbstbehalt iHv mindestens 10 % des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds zwingend vorzusehen, wenn die AG für diese eine Versicherung abschließt.130 Aber auch für den Selbstbehalt existieren zulässige131 Selbstbehaltsversicherungen,132 die von den Vorstandsmitgliedern in praxi regelmäßig selbst zusätzlich abgeschlossen werden. Ob die durch die Einführung des Selbstbehalts eigentlich verfolgte Verhaltenssteuerung und Präventivwirkung133 so konterkariert wird, lässt sich nicht zweifelsfrei feststellen.134 Es wird jedenfalls argumentiert, dass bei Abschluss beider D&O-Versicherungen von der besonders durch den Selbstbehalt primär135 verfolgten verhaltenssteuernden Wirkung der persönlichen Organhaftung wenig spürbar bliebe.136

Trotzdem haben D&O-Versicherungen für die Organmitglieder selbst auch negative Effekte. Sie werden – frei nach dem Motto „Deckung schafft Haftung“137 – vermehrt Organhaftungsprozessen ausgesetzt.138 Die mit solchen Prozessen einhergehenden negativen Außenwirkungen sowohl für das betroffene Organmitglied als auch für das Unternehmen selbst, sind nicht zu unterschätzen. D&O-Versicherungen können sich dementsprechend einerseits als Segen und andererseits aber auch als Fluch entpuppen.139

Wie sieht es mit dem Schutz des persönlich haftenden Gesellschafters vor der Haftung aus? Aus Beraterkreisen lässt es sich vernehmen, dass in der Praxis auch im Bereich des Personengesellschaftsrechts D&O-Versicherungen für geschäftsführende Gesellschafter angeboten und abgeschlossen werden.140 Kleinere und mittlere Unternehmen werden sich den Abschluss einer solcher D&O-Versicherungen aber aufgrund der recht hohen Kosten141 reiflich überlegen müssen.142 Zudem dürften solche Versicherungen Einschränkungen hinsichtlich des Versicherungsschutzes aufweisen. Denn anders als Organmitglieder, die grundsätzlich nur für von ihnen selbst verursachte Schäden gegenüber ihrer Gesellschaft haften, haften Gesellschafter von Personengesellschaften gem. § 128 S. 1 HGB für jegliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und akzessorisch. Eine so weite Haftung wird von einer D&O-Versicherung nicht abgedeckt.143 Des Weiteren besteht mit Blick darauf, dass in einer Personengesellschaft grundsätzlich Gesellschafterstellung und Geschäftsführung miteinander verbunden sind, auch eine andere Interessenlage als bei Kapitalgesellschaften.144 Bei geschäftsführenden Gesellschaftern einer Personengesellschaft kann nur „das aus der Geschäftsführungstätigkeit resultierende Haftungsrisiko“145 versichert werden.146 Die Haftung aus § 128 S. 1 HGB trifft indes, wie bereits erörtert, den geschäftsführenden als auch den nicht-geschäftsführenden Gesellschafter und resultiert daher allein aus der Gesellschafterstellung selbst.

Aufgrund der Tatsache, dass persönlich haftende Gesellschafter wegen ihres nicht kalkulierbaren Schadensrisikos jedenfalls nicht vollumfänglich versicherbar sind, verbleibt diesen nur die Möglichkeit, ihr Privatvermögen vor Haftung und etwaigen Gläubigerzugriffen durch so genannte präventive Asset Protection zu schützen.147 Denkbar ist freilich die Vereinbarung von Haftungsfreistellungen.

7. Persönliche Haftung als Ausdruck besonderen „Commitments“

Im persönlichen Gespräch sehen persönlich haftende Gesellschafter die persönliche Haftung als Ausdruck besonderer Verantwortung für ihr Unternehmen. Diese Idee war insbesondere früher offenbar sozial und moralisch stark verankert. Die GmbH und besonders die GmbH & Co. KG148 wurde entsprechend auch kritisch149 betrachtet als etwas, das dem Ehrbaren Kaufmann zutiefst zuwider sein müsse. Die persönliche Haftung als Beweis besonderer Verbundenheit mit dem Unternehmen, heute würde man sagen „commitment“, hat bis heute Bedeutung, wie der nachfolgende Blick in die Praxis zeigt.

V. Persönliche Haftung in der Praxis

1. Haftung auf dem Rückzug

Früher war die persönliche Haftung ein wesentliches Charakteristikum eines Gesellschafters als Ehrbarer Kaufmann und „gehörte gewissermaßen zum „guten Ton“ einer Familiengesellschaft“.150 In der heutigen Praxis ist die persönliche Haftung eher zu einer Ausnahme und die beschränkte Haftung zum Regelfall avanciert.151 So spricht Wiedemann vom „Schwinden persönlicher Risikobereitschaft oder, wie manche sagen, […] der Flucht vor der Verantwortung“.152

Als Kehrseite einer Verhaltenssteuerung hin zu vorsichtigem Handeln wird vorgebracht, dass die persönliche Haftung zu einer Risikoaversion des Unternehmers153 führe und so eine lähmende Wirkung154 entfalten könne. Daher wurden die AG und die GmbH vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellt.155 Gerade die scharf regulierte AG sollte als „Kapitalsammelbecken“156 für kapitalintensive und risikohafte Projekte dienen.

Die OHG war früher noch besonders für mittelständische Unternehmen die bevorzugte Rechtsform.157 Heute hat sich dies geändert. Zum 1.1.2020 wurden 23.120 OHG in Deutschland ermittelt.158 Im Vergleich dazu wurden zum gleichen Zeitpunkt 1.176.567 GmbH (sowie 152.710 UG) gezählt.159 Die praktische Bedeutung der KG ist um ein vielfaches größer als die der OHG.160 Zum 1.1.2020 wurden 278.490 KGs ermittelt.161 Grund dafür ist sicherlich zum einen das geringere Haftungsrisiko durch die Möglichkeit der Verbindung der KG mit einer Kapitalgesellschaft. Zum anderen ist in einer KG die Rolle des Kommanditisten flexibel gestaltbar, so dass es etwa zulässig ist, eine vermögenslose Person als Komplementär einzusetzen, während der beschränkt haftende Kommanditist tatsächlich das Unternehmen leitet.162 Mit anderen Worten: Persönlich haftender Gesellschafter kann auch eine Person mit geringem Vermögen sein, die tatsächlich nicht im Unternehmen operativ tätig ist163 und zugleich vor der persönlichen Inanspruchnahme durch eine Haftungsfreistellung164 geschützt wird.165 In einer solchen Gestaltung wäre das gesetzliche Leitbild des Komplementärs, der das Unternehmen leitet und für seine Entscheidungen haftet, praktisch umgekehrt: Nicht der persönlich haftende Komplementär leitet das Unternehmen, sondern der Kommanditist. Es findet eine Trennung von Herrschaft und Haftung statt.

Die Mehrheit der Personengesellschaftsgründer (rund drei Viertel) präferiert vornehmlich zwecks der damit bestehenden faktischen Haftungsbeschränkung anstelle der reinen OHG oder KG die GmbH & Co. KG.166 Der persönlich haftende Gesellschafter der für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur mit seinem Betriebsvermögen, sondern auch mit seinem Privatvermögen haftet, lässt sich damit als vom Aussterben bedrohte Spezies beschreiben.167

J. W. Flume merkt entsprechend an, das Eingehen persönlicher, unbeschränkter Haftung müsse „in unserer auf Risikominimierung aufbauenden Gesellschaft vielfach geradezu als archaisch erscheinen“.168

2. Der persönlich haftende Gesellschafter heute

Noch aber ist die persönliche Haftung nicht ganz aus der Praxis verschwunden. Sie hat weiterhin bei kleinen und mittelständischen Unternehmen, insbesondere bei Familienunternehmen, Bedeutung für das Selbstverständnis des Unternehmens.169 Dabei ist zu vermuten, dass eine Vielzahl von Unternehmen als GbR firmieren,170 obgleich sie die Voraussetzungen einer OHG erfüllen.171 Man kann daher von einer gewissen „Dunkelziffer“ als GbR auftretender OHG ausgehen. Obgleich die GbR in praxi zumeist als Erwerbsgesellschaft auftritt, existiert bisher kein entsprechendes GbR-Register.172 Der so genannte Mauracher Entwurf sieht indes de lege ferenda die freiwillige Möglichkeit zur Eintragung in ein Gesellschaftsregister (§§ 707 ff. BGB-E) vor.173 Dadurch würden genauere Zahlen feststellbar sein und die praktische Relevanz der persönlichen Haftung deutlicher werden.

Personengesellschaften haben nach wie vor gewisse Vorteile. Als Ausgleich für die persönliche Haftung findet bei Personengesellschaften (OHG/KG) eine unternehmerische Mitbestimmung nicht statt174 und auch die Offenlegungspflichten (vgl. §§ 264 a, 264 b HGB) für Personengesellschaften mit persönlich haftenden Gesellschaftern sind im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften geringer, so dass dies für kleine und mittelständische Unternehmen, besonders für Familienunternehmen, auch heute noch von Vorteil ist.

Auch große, international agierende Familienunternehmen verwenden heute noch eine Rechtsform, bei der es mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter gibt, wie zB die Dr. August Oetker KG, Schüco International KG und die Vorwerk & Co. KG.175 Die Ausgestaltung variiert dabei freilich. Bei der KG handelt es sich nicht selten um eine Holding176 einer Unternehmensgruppe, die Anteile an Kapitalgesellschaften hält und selbst nicht unternehmerisch tätig ist. Die Inanspruchnahme der KG ist also nicht der Regelfall. Eine Ausnahme ist beispielsweise die Schüco International KG, welche selbst das operative Geschäft leitet.

Für die Wahl bzw. Beibehaltung einer Rechtsform mit persönlicher Haftung der Gesellschafter spielt Kreditwürdigkeit und Wertschätzung177 offenbar eine Rolle. Denn eine persönliche Haftung des Gesellschafters neben der Gesellschaft kann etwa für Banken für die Vergabe eines Kredits als Beweis für ihre Glaubwürdigkeit178 und Ernsthaftigkeit durchaus relevant sein.179 Persönlich haftende Gesellschafter berichten, dass der in ihrer Stellung zum Ausdruck kommende, dauerhafte und vollständige Einsatz für das Unternehmen (man könnte wiederum von „committment“ sprechen) immer wieder als Türöffner gegenüber Banken und Investoren, sowie als vertrauensstiftendes Moment gegenüber Mitarbeitern und Politikern wirkt. Da persönlich haftende Gesellschafter im Ausland indes weitestgehend unbekannt sind, hat diese Signalwirkung ihre Grenzen. Innerhalb Deutschlands ist aber durchaus plausibel, dass die Stellung als persönlich haftender Gesellschaft als Ausdruck starker Verantwortungsübernahme für das Unternehmen verstanden wird. Ist der persönlich haftende Gesellschafter also der „einzig wahre Unternehmer“?

Interessant in diesem Zusammenhang ist, dass sich Banken in der Praxis von nicht persönlich haftenden Gesellschaftern, zB GmbH-Gesellschaftern, eine Bürgschaft (oder andere persönliche Sicherheiten) geben lassen.180 Hier wird dann die in der Form der Gesellschaft ausgeschlossene persönliche Haftung durch die Bürgschaftsvereinbarung wiederhergestellt. Dies beweist freilich eher, dass auch ein in der Unternehmensleitung aktiver Eigentümer ohne (direkte) persönliche Haftung sich dem Unternehmen mit großem Einsatz und großer Glaubwürdigkeit widmen kann.

Denkbar ist zudem, dass der persönlich haftende Gesellschafter ein Familienfremder181 ist, der das Unternehmen leitet, aber nur Anteile mit geringem Stimmgewicht hält.182 In einer solchen Konstellation ist der persönlich haftende Gesellschafter eine Art Fremdgeschäftsführer, der aber im Familienunternehmen als ein „Familienmitglied auf Zeit“ fungiert.183 Denkbar ist hier, das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme durch Haftungsfreistellungen abzumildern, womit sich der persönlich haftende Gesellschafter noch stärker einem Vorstandsmitglied einer AG oder einem Geschäftsführer einer GmbH annähert. Unabhängig von der Ausgestaltung bedeutet die Aufnahme als persönlich haftender Gesellschafter in einem Familienunternehmen einen großen Vertrauensbeweis, der in besonderem Maße die Identifikation mit dem Unternehmen fördert.

VI. Fazit

Die persönliche Haftung hat eine glorreiche Geschichte, doch befindet sie sich in der Praxis auf dem Rückzug. Es bestehen heute mitunter durchaus Parallelen zwischen Fremdgeschäftsführern und persönlich haftenden Gesellschaftern. Das bedeutet aber nicht, dass es sich nicht mehr lohnt, über die persönliche Haftung nachzudenken und als Grundlage des Personengesellschaftsrechts an ihr festzuhalten. Den Unternehmer gemahnt die Regelung des § 128 HGB an die letztlich doch nicht altmodische Idee des Ehrbaren Kaufmanns, der mit den Folgen seines Tuns nicht nur moralisch,184 sondern auch finanziell leben können muss.

Mit der Umsetzung des Mauracher Entwurfs könnte die persönliche Haftung der Gesellschafter einer rechtsfähigen Außen-GbR dem Gesetzestext des BGB entnommen werden. Ein Rückgriff auf eine Analogie zum Recht der OHG wäre nicht mehr erforderlich.

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1  Thomas Mann Buddenbrooks, 1901, Große Kommentierte Frankfurter Ausgabe, Teil IV 1, 190.

2 Zur historischen Entwicklung des „Ehrbaren Kaufmanns“ eing. von Metzler FS Binz, 2014, 458 ff.; dazu und zur Bedeutung der „Ehrbarkeit“ sa Brink Sicherung des Familieneinflusses durch gemeinsame Familienwerte in Lange/Windthorst Sicherung des Familieneinflusses in Familienunternehmen, 2017, 9 (15 ff.).

3 Siehe BMJV Mauracher Entwurf für ein Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, 04/2020 (nachfolgend kurz: BMJV Mauracher Entwurf, 04/2020) (online abrufbar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/News/PM/042020_Entwurf_Mopeg.pdf?__blob = publicationFile&v = 3, alle Internetquellen zuletzt abgerufen am 29.9.2020); Überblick zum Inhalt bei M. Noack NZG 2020, 581; einzelne Regelungen analysierend Bachmann NZG 2020, 612; sa Heckschen NZG 2020, 761 (762 ff.); kritisch (vor allem aus dogmatischen Gesichtspunkten) Schall ZIP 2020, 1443; eine Umsetzung des Entwurfs ablehnend Altmeppen NZG 2020, 822.

4 Überblick zur persönlichen Haftung im Personengesellschaftsrecht jüngst Sanders/Berisha/Klasfauseweh JURA 2020, 542; zu den Haftungsmodalitäten eing. BeckOGK/Markworth, Stand: 15.6.2020, HGB § 128 Rn. 93 ff.; Steitz in Henssler/Strohn GesR, 4. Aufl. 2019, HGB § 128 Rn. 14 ff.

5 Mit den Gläubigern individuell vereinbarte Haftungsbeschränkungen oder -ausschlüsse sind indes auch mit Außenwirkung möglich, vgl. MHdB GesR I/Herchen, 5. Aufl. 2019, § 68 Rn. 18. Zu Möglichkeiten der Haftungsbegrenzung eing. Klasen Zu den Grundlagen und zur Begrenzung der Haftung im Hinblick auf den OHG- und KG-Gesellschafter sowie den GmbH-Geschäftsführer, 2000, 295 ff.

6 Die Haftungsmodalitäten können die Gesellschafter untereinander, dh beschränkt allein auf das Innenverhältnis, grds. frei gestalten, vgl. BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 70; Klasen Zu den Grundlagen und zur Begrenzung der Haftung im Hinblick auf den OHG- und KG-Gesellschafter sowie den GmbH-Geschäftsführer, 373 f.

7 Sie ist aber „bürgenähnlich“, s. Habersack in Habersack/Schäfer Das Recht der OHG, 2. Aufl. 2019, § 128 Rn. 2; MHdB GesR I/Herchen, § 68 Rn. 5; Kindler in KK-RD, 9. Aufl. 2019, HGB § 129 Rn. 1; Barta NJOZ 2011, 1033 (1034); vgl. auch BGH NJW 1974, 100 (101); NJW 1967, 2155 (2156).

8 MHdB GesR I/Herchen, § 68 Rn. 18; MüKoHGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2016, § 128 Rn. 10; vgl. auch Schreiber FS Crezelius, 2018, 207 (216); zum Haftungsinhalt (Erfüllungs, vs. Haftungstheorie) eing. BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 107 ff.; eing. zum Haftungsinhalt für auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtete Gesellschaftsverbindlichkeiten jüngst Koechel NZG 2020, 127.

9 Dies gilt überwiegend auch rechtsvergleichend, vgl. Windbichler ZGR 2014, 110 (136).

10 Zur Haftung in einer so genannten Innen-GbR etwa MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, § 714 Rn. 8 ff.; Sanders/Berisha/Klasfauseweh JURA 2020, 542 (547 f.) mwN.

11 Zur Unergiebigkeit und Überflüssigkeit des noch häufig verwandten Begriffs der Teil-Rechtsfähigkeit (zuletzt etwa BFH DStR 2020, 1721 Rn. 17; BGHZ 218, 162 [166] = NZG 2018, 983 Rn. 14; BayObLG Beschl. v. 27.1.2020 – 1 AR 127/19, BeckRS 2020, 434 Rn. 19 f.; eing. Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 4. Aufl. 2020, HGB § 105 Rn. 13 mwN; jüngst erneut Wertenbruch FS Seibert, 2019, 1089 ff.

12 BGHZ 146, 341 = NZG 2001, 311 – ARGE/Weißes Ross; dazu ausf. Fleischer/Thiessen/Wedemann Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 15, 491 ff.; seither stRspr, s. etwa BGH NZG 2011, 580 Rn. 14 mwN; dies danach so auch konstatierend Dauner-Lieb DStR 2001, 356; Karsten Schmidt NJW 2001, 993; H. P. Westermann NZG 2001, 289.

13 Überblick zur Entwicklung der Rechtsfähigkeit der GbR und der persönlichen Haftung in der GbR jüngst Sanders/Berisha/Klasfauseweh JURA 2020, 542 (545 ff.) mwN.

14 Statt vieler MüKoBGB/Schäfer § 705 Rn. 310; vgl. auch Altmeppen NJW 2011, 1905: „widerspricht so gut wie niemand mehr“; Karsten Schmidt NJW 2011, 2001 (2003); Sanders/Berisha/Klasfauseweh JURA 2020, 542 (546); m. Nachw. auch zu noch vereinzelnd vertretenen Gegenansichten.

15 Kritisch Wilhelm NZG 2020, 1041; nach Bachmann NZG 2020, 612 sollte die Rechtsfähigkeit der Außen GbR systematisch im ersten Abschnitt („Personen“) des AT geregelt werden; ihm zustimmend Heckschen NZG 2020, 761 (762) dort Fn. 10.

16 AllgM.: grundl. BGHZ 146, 341 = NZG 2001, 311 – ARGE/Weißes Ross; BGH NZG 2011, 580 Rn. 14 mwN; i. Erg. auch bereits BGHZ 142, 315 (317 f.) = NZG 1999, 1095 (1096 f.); vgl. auch MüKoBGB/Schäfer § 714 Rn. 4 ff.; Sanders/Berisha/Klasfauseweh JURA 2020, 542 (547); jew. mwN.

17 So früher auch noch die Rspr. BGHZ 74, 240 (241) = NJW 1979, 1821; BGH NJW 1992, 1501 (1503); NZG 1998, 632 (632 f.); aus der Literatur Kindler NZG 1999, 517 (520 ff.); Hennrichs/Kießling WM 1999, 877; Hommelhoff ZIP 1998, 8 (13); Brandes WM 1994, 569 (571 f.); Habersack BB 1999, 61; Hadding FS Rittner, 1991, 133 (137 ff.); Beuthien DB 1975, 725 (728); allg. dazu MHdB GesR I/Gummert, 5. Aufl. 2019, § 18 Rn. 5 ff.; Funke/Falkner JURA 2004, 721 (722).

18 Dazu ausf. Dauner-Lieb DStR 1998, 2014.

19 BGHZ 142, 315 (317 f.) = NZG 1999, 1095 (1096 f.); kritisch Beuthien NZG 2011, 481 (488); ders. WM 2012, 1 (4 ff.), der für die Möglichkeit der GbR mbH plädiert. Dies sieht der Mauracher Entwurf explizit nicht vor, vgl. BMJV Entwurf MoPeG, 115 f.; kritisch dazu H. P. Westermann DZWiR 2020, 321 (324); Bachmann NZG 2020, 612 (616 f.); Geibel ZRP 2020, 137 (140); Schall ZIP 2020, 1443 (1447). Zu Forderungen nach haftungsbeschränkten Personengesellschaften etwa Jacobsen DStR 2020, 1259 mwN, der für die Schaffung einer „KG mbH“ als vollständig haftungsbeschränkte Personengesellschaft plädiert; weitergehend Röder, ZHR (184) 2020, 457 ff. mwN, der sich für eine „Personengesellschaft mit beschränkter Haftung“ („PmbH“) insb. für inhabergeführte Unternehmen ausspricht; zum „Einzelunternehmer mit beschränkter Haftung“ (den es in Frankreich bereits seit dem 10.10.2010 gibt) s. Dubarry/J. W. Flume ZEuP 2012, 128 Forderungen nach einer Haftungsbeschränkung bei Personengesellschaften gehen bis ins Jahr 1884 zurück, vgl. näher Röder ZHR 184 (2020), 457 (470 ff.).

20 Vgl. MüKoBGB/Schäfer § 714 Rn. 4; Wertenbruch NZG 2019, 407.

21 Zu möglichen so genannten institutionellen Haftungsbeschränkungen s. aber MüKoBGB/Schäfer § 714 Rn. 62 ff. mwN; zB BGHZ 150, 1 = NZG 2002, 533 (533 f.) bei Bauherrengemeinschaften; für gemeinnützige GbR s. BeckOK/Schöne, 54. Ed. 1.5.2020, BGB § 714 Rn. 44; zu weiteren „Schranken“ sa Armbrüster ZGR 2005, 34.

22 Windbichler ZGR 2014, 110 (137).

23 Vgl. BMJV Entwurf MoPeG, 04/2020, 12 f.

24 Vgl. BMJV Entwurf MoPeG, 04/2020, 115; kritisch dazu Bachmann NZG 2020, 612 (613), der aus Gründen der Rechtsklarheit die §§ 128 ff. HGB weiterhin beibehalten will.

25 BeckOGK/Sanders, Stand: 15.6.2020, HGB § 105 Rn. 2.

26 BGHZ 142, 315 (317 f.) = NZG 1999, 1095 (1096 f.). Der BGH konstatierte in dieser Entscheidung bereits, dass es sich um eine gesetzliche Haftung handele und entzog so gleichzeitig der Doppelverpflichtungslehre den Boden.

27 Vgl. auch BeckOK/Klimke, 28. Ed. 15.4.2020, HGB § 128 Rn. 1; zur Gültigkeit und Reichweite eines solchen Grundsatzes ausf. A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 2006, 169 ff.; bereits die Handelsrechtliteratur des 19. Jahrhundert sah den Ursprung im „kaufmännischen Gewohnheitsrecht“, Anschütz/v. Völderndorff Kommentar zum allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuche, Bd. 2, 1870, Art. 112 Anm. 1, 241 zitiert nach Fleischer JZ 2019, 53 (61) dort Fn. 170.

28 Vgl. BGHZ 142, 315 (317 f.) = NZG 1999, 1095 (1096 f.); BGHZ 134, 333 (335 f.) = NJW 1997, 1507.

29 BGHZ 134, 333 (335 f.) = NJW 1997, 1507; BGHZ 134, 333 = NJW 1997, 1507; vgl. auch Pfeifer NZG 2001, 193 (197): „Der Grundsatz der persönlichen Haftung ist mithin das Prinzip, die Haftungsbeschränkung mit flankierender Kapitalsicherung und -publizität die Ausnahme“. Gesetzlich normierte Haftungsbeschränkungen sind aufgrund dessen, dass die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung auch den Vertragsparteien selbst überlassen werden könnte, besonders rechtfertigungsbedürtftig vgl. Teichmann NJW 2006, 2444 (dort Fn. 9 mit Verweis auf Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1998, 41).

30 Fleischer FS Karsten Schmidt, 2019, 325 (331). Zur historischen und rechtsvergleichenden Entwicklung jüngst Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 ff.; sa Windbichler ZGR 2014, 110 (132 f.); vornehmlich auf die deliktische Haftung bezogen auch Altmeppen NJW 1996, 1017 (1019 ff.).

31 Weber Zur Geschichte der Handelsgesellschaften im Mittelalter, 1889, 3 ff.

32 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (326) m. Nachw..; Überblick zur historischen Entwicklung der Familiengesellschaften bzw. Familienunternehmen bei Fleischer NZG 2017, 1201 (1202 ff.); erhellend auch Fleischer/Mock NZG 2020, 161.

33 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (327) m. Nachw..; ders. JZ 2019, 53 (61).

34 Vgl. Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (328) m. Nachw.; sa ders. JZ 2019, 53 (62).

35 Vgl. eing. F. Thomas Die persönliche Haftung von Gesellschaftern von Personengesellschaften in der historischen Entwicklung der Neuzeit, 2003, 25 ff. mwN.

36 Eing. zu diesem wohl „ältesten überlieferten OHG-Vertrag“: Fleischer FS A. Bergmann, 2018, 183 ff.

37 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (328) m. Nachw.

38 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (327); ders. JZ 2019, 53 (61).

39 Fleischer in FS Karsten Schmidt, 325 (332) m. Nachw.

40 Vgl. Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (331).

41 Vgl. Jung/Kühl/Wolgemuth in Jung/Krebs/Stiegler Gesellschaftsrecht in Europa, 1. Aufl. 2019, § 13 Rn. 171; BeckOGK/v. Thunen, Stand: 1.10.2018, IPR Internationales Personengesellschaftsrecht, Rn. 170.

42 Vgl. Gimeno Ribes/Liefke in Jung/Krebs/Stiegler Gesellschaftsrecht in Europa, § 15 Rn. 95; BeckOGK/v. Thunen, IPR Internationales Personengesellschaftsrecht, Rn. 196.

43 Vgl. Jung/Mondini in Jung/Krebs/Stiegler Gesellschaftsrecht in Europa, § 14 Rn. 110.

44 Windbichler ZGR 2014, 110 (113).

45 Art. 568 III OR „Der einzelne Gesellschafter kann jedoch, auch nach seinem Ausscheiden, für Gesellschaftsschulden erst dann persönlich belangt werden, wenn er selbst in Konkurs geraten oder wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben worden ist.“

46 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (333); Windbichler ZGR 2014, 110 (113).

47 Protokolle der Kommission zur Beratung eines Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs Nürnberg 1857, 158; vgl. auch A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 188 mwN.

48 Dieser lautete: 1 Die Gesellschafter haften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. 2 Eine entgegenstehende Verabredung hat gegen Dritte keine rechtliche Wirkung.

49 Vgl. Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (328).

50 Vgl. dazu A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 187 f. mwN.

51 Vgl. Flume ZHR 136 (1972) 177; fortentwickelt von Karsten Schmidt und Ulmer in seiner Kommentierung der §§ 705 ff. BGB im MüKo, fortgeführt von Carsten Schäfer.

52 A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 188.

53 Vgl. RGZ 5, 51 (53): „Die Schuld der Gesellschaft ist die Schuld jedes Gesellschafters.“

54 Staub/Oetker, HGB, 5. Aufl. 2009, Einl. Rn. 5.

55 Staub/Oetker, HGB, Einl. Rn. 6 mwN.

56 Vgl. MüKoHGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2016, vor § 1 Rn. 22.

57 Staub/Oetker, 5. Aufl. 2009, HGB, Einl. Rn. 8.

58 RGBl. S. 219.

59 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (332) mwN; kritisch zur „Primarität“ der Haftung BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 5, 104 mwN, wonach eine Art. 24 II EWIV-VO entsprechende (sekundäre) Haftungsmodalität vorzugswürdig sei. D. h. ein Gesellschafter hafte erst dann, wenn der Gläubiger die Gesellschaft vorher zur Zahlung der Forderung aufgefordert und diese innerhalb einer angemessenen Frist die Zahlung nicht geleistet hat.

60 Vgl. Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (333) unter Verweis auf Goldschmidt ZHR 27, 1882 (1) (38).

61 Vgl. Nuckel in Jung/Krebs/Stiegler Gesellschaftsrecht in Europa, § 16 Rn. 75.

62 Vgl. § 128 UBG.

63 Vgl. Krebs/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler Gesellschaftsrecht in Europa, § 12 Rn. 123.

64 Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (334).

65 Windbichler ZGR 2014, 110 (111); s. aber den fast gleichlautenden § 128 UBG.

66 Zur Ratio der persönlichen Haftung eing. BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 3 ff.; Wiedemann GesR I, 1. Aufl. 1980, § 10 III, 535 ff.; in Anlehnung an Wiedemann auch Karsten Schmidt GesR, 4. Aufl. 2002, § 18 IV 2 a, 541; überblicksartig Sanders/Berisha/Klasfauseweh JURA 2020, 542 (543 f.); zu den ökonomischen Aspekten eing. Tröger FS H. P. Westermann, 2008, 1533 ff.; Pfaffinger Unbeschränkte Gesellschafterhaftung und Gläubigerschutz, 2016, 61 ff.; zusammenfassend Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (330 ff.); Überblick zur Ratio von Haftungsbeschränkungen bei J. Prütting JuS 2018, 409 (410 f.); zu deren historischen Entwicklung eing. Hansmann/Kraakman/Squire Harv. L. Rev. (119) 2006, 1335 (1354 ff.); zur ökonomischen Analyse des Rechts (vornehmlich mit Blick auf das Haftungsrecht) mwN Taupitz AcP 196 (1996), 114.

67 Vgl. zu diesem ordoliberalen Ansatz A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 105; vgl. auch Karsten Schmidt GesR, § 18 IV 1 b bb, 540 (dort Fn. 99); Wiedemann GesR I, § 10 III, 543; jew. mwN. Vertreter des Ordoliberalismus (namentlich Großmann-Doerth) kritisierten die GmbH ua aufgrund des Bruchs mit dem Grundsatz der unbeschränkten Haftung scharf, vgl. m. Nachw. MüKoGmbHG/Fleischer, 3. Aufl. 2018, Einl. Rn. 88; zur ordoliberalen Wirtschaftstheorie ausf. auch J. Meyer Haftungsbeschränkung im Recht der Handelsgesellschaften, 1999, 988 ff.

68 Vgl. BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 4; Wiedemann GesR I, § 10 III, 536; kritisch Pfaffinger Unbeschränkte Gesellschafterhaftung und Gläubigerschutz, 75 f.

69 Vgl. Roth in Baumbach/Hopt HGB, 39. Aufl. 2020, § 128 Rn. 39; Kübler/Assmann GesR, 6. Aufl. 2006, § 7 V 2 a), 84.

70 BGHZ 23, 302 (305) = NJW 1957, 871 (872); Klasen Zu den Grundlagen und zur Begrenzung der Haftung im Hinblick auf den OHG- und KG-Gesellschafter sowie den GmbH-Geschäftsführer, 8.

71 So Pfaffinger Unbeschränkte Gesellschafterhaftung und Gläubigerschutz, 122; daran zweifelnd BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 5, 104.

72 Zum System des Aufwendungsersatzes im Personengesellschaftsrecht instruktiv Großmann NZG 2019, 456; Überblick auch bei Gellings JuS 2012, 589.

73 Dazu jüngst ausf. Fleischer BB 2020, 2114; Gramlich/Müssig NZG 2019, 1333. Unter Aufwendungen iSd § 110 HGB fallen auch Tilgungen von Gesellschaftsschulden unbeschadet einer Haftung des Gesellschafters aus § 128 S. 1 HGB, vgl. nur Bergmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB § 110 Rn. 10; sa Habersack in Habersack/Schäfer Das Recht der OHG, 2. Aufl. 2019, § 128 Rn. 43; jew. mwN.

74 Dazu etwa Gellings JuS 2012, 589 (592); Großmann NZG 2019, 456 (457 f.).

75 Vgl. BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 195.

76 Eing. zur persönlichen Gesellschafterhaftung in der Insolvenz Karsten Schmidt ZHR (174) 2010, 163 ff.

77 Steitz in Henssler/Strohn GesR, HGB § 128 Rn. 73.

78 Zum Gläubigerschutzprinzip als „gefestigter Bestand der geltenden Rechts- und Wirtschaftsordnung” eing. Wiedemann GesR I, § 10 I 1, 516 ff.

79 BGHZ 154, 370 = NZG 2003, 577; NJW 1973, 1036 (1039); Wiedemann GesR I, § 5 IV 2, 288 und § 10 III, 539; Tröger FS H. P. Westermann, 1533 (1550).

80 Wiedemann GesR I, § 10 III, 538.

81 Karsten Schmidt GesR, § 49 I 1 a, 1409. Umgekehrt muss auch ein „Preis“ für eine Haftungsbeschränkung etwa in Form eines Mindestkapitals (§ 5 I GmbHG, § 7 AktG) gezahlt oder einer Pflichtversicherung (§ 8 IV 1 PartGG) abgeschlossen werden. Die Einführung der Unternehmergesellschaft (UG), die zulässigerweise bereits mit einem Stammkapital von einem Euro gegründet werden kann, zeigt aber freilich, dass der Preis für eine Haftungsbeschränkung nicht hoch sein muss.

82 Zur Funktion des Eigenkapitals näher etwa Baums ZHR (175) 2011, 160 ff.; Karsten Schmidt GesR, § 18 II, 515.

83 Vgl. Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch Hdb. Personengesellschaften, 76. Lfg. 02.2020, Teil I § 34 Rn. 881; auch Pfeifer NZG 2001, 193 (197); nach Habersack in Habersack/Schäfer Das Recht der OHG, § 128 Rn. 1 sei aufgrund des § 128 HGB ohnehin „die Statuierung eines Mindestkapitals sowie flankierende Vorschriften über die Aufbringung und Erhaltung dieses Kapitals […] entbehrlich“; kritisch aber BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 6.

84 BGHZ 154, 370 = NZG 2003, 577; sa früh zum Zweck der persönlichen Haftung BGHZ 23, 302 (305) = NJW 1957, 871 (872): „Die OHG kennt keine im Interesse der Gesellschaftsgläubiger festgesetzte Einlagepflicht und sie weist keine Sicherheitsmaßregeln zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens zugunsten der Gesellschaftsgläubiger auf. Im Interesse der Sicherheit dieser Gläubiger ist daher die persönliche Haftung der Gesellschafter eingeführt. Sie dient zugleich der OHG, da dadurch ihre Kreditfähigkeit erhöht wird.“

85 BeckOK/Klimke, 29. Ed. 15.4.2020, HGB § 128 Rn. 1.

86 Vgl. Altmeppen NJW 2009, 2241 (2243).

87 Kühne ZGR 1970, 149 (154); vgl. auch BGH NZG 2010, 264 Rn. 41.

88 Vgl. Pfaffinger Unbeschränkte Gesellschafterhaftung und Gläubigerschutz, 108 f.

89 Wiedemann ZGR 2011, 183 (204).

90 Vgl. BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 6; Wiedemann GesR I, § 10 III, 537 mwN; Wellkamp Haftung und Haftungsbeschränkung im GesR, 1998, 65.

91 Michalski Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen, 1980, 263.

92 MwN Röder ZHR 184 (2020), 457 (488). Heute besteht fast einhellig die Auffassung, dass ein gesetzliches Mindestkapital kein effektives Schutzinstrument für Gesellschaftsgläubiger ist, vgl. nur Lieder GmbHR 2018, 1116 (1117) mwN.

93 Zu beachten sind freilich die Regelungen des AnfG (§ 3 f. AnfG) und der InsO (§§ 129 ff. InsO), die eine solche Vermögensübertragung wieder aushebeln können. Kritisch dazu Hennerkes/Kirchdörfer, FS P. May, 2018, 393 (419), wonach „der Vermögensinhaber in solchen Fällen die Unwägbarkeit seiner persönlichen Haftung mit der Unwägbarkeit des Erhalts der persönlichen Beziehung [tausche], was insbesondere im Falle einer Scheidung vom Ehepartner oder im Falle von unbedachten Entwicklungen der Abkömmlinge schnell problematisch werden [könne].“

94 Ausf. dazu Rosenberger RNotZ 2020, 357; monographisch von Oertzen/Ponath Asset Protection im deutschen Recht, 3. Aufl. 2018.

95 Vgl. Kübler/Assmann GesR, § 7 I 4, 72; sa Wiedemann GesR I, § 10 III, 537; Tröger FS H. P. Westermann, 1533 (1550).

96 Vgl. Pfaffinger Unbeschränkte Gesellschafterhaftung und Gläubigerschutz, 116.

97 Vgl. Wiedemann GesR I, § 10 III, 543 (m. Nachw. in dortiger Fn. 14); Habersack in Habersack/Schäfer, Recht der OHG, § 128 Rn. 1; kritisch zu diesem Grundsatz Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281 (1285); Dauner-Lieb Unternehmen in Sondervermögen, 1998, 35 f.

98 Dies lässt sich auch aus den Normen des HGB (§§ 114, 116, II, 125 I, 164, 170) ableiten, s. Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991, 111.

99 BGHZ 38, 306 (312) = NJW 1963, 646 (648). Zur Verantwortung als Rechtsbegriff und seiner Bedeutung im Gesellschaftsrecht s. Wiedemann ZGR 2011, 183 (184 ff.).

100 BGHZ 45, 204 (205) = NJW 1966, 1309. Ähnlich auch Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 135, wonach die unbeschränkte persönliche Haftung „zwingend“ mit der „organschaftlichen Vertretungs- bzw. Geschäftsführungsbefugnis“ einhergeht. Letztlich beruht auch der im Personengesellschaftsrecht geltende Grundsatz der Selbstorganschaft auf der persönlichen Haftung der Gesellschafter, vgl. statt vieler Wiedemann GesR II, 1. Aufl. 2004, § 4 II 2, 334; MüKoHGB/Enzinger, 4. Aufl. 2016, § 109 Rn. 19 mwN; vgl. auch Fleischer NZG 2020, 601 (604): „Organmonopol der persönlich haftendenden Gesellschafter“; kritisch zu diesem Grundsatz und für die Zulässigkeit fremdorganschaftlicher Strukturen in der Personengesellschaft jüngst Scholz NZG 2020, 1044; sa bereits Osterloh-Konrad ZGR 2019, 271; jew. mwN.

101 Vgl. Wiedemann GesR I, § 10 III, 535 f.; Habersack in Habersack/Schäfer Das Recht der OHG, HGB § 128 Rn. 1; auch Karsten Schmidt GesR, § 18 IV 2 c, 542: „spezialpräventiver Effekt“; J. Meyer Haftungsbeschränkung im Recht der Handelsgesellschaften, 1039; Müller-Erzbach, AcP (154) 1955, 299 (343); daran zweifelnd BeckOGK/Markworth, HGB § 128 Rn. 5.

102 Vgl. auch Habersack in Habersack/Schäfer Das Recht der OHG, HGB § 128 Rn. 1; nach Osterloh-Konrad ZGR 2019, 271 (296) sei die Vorstellung, dass das „Fehlen einer persönlichen Haftung […] generell zu übertrieben risikofreudiger Unternehmensführung“ führe, vor allem mit Blick auf die GmbH & Co. KG, wohl nicht mehr haltbar; als „generalisierende Annahme“ hielt dies bereits BGHZ 134, 392 (398 f.) = NJW 1997, 1923 (1925) für fernliegend.

103 BGHZ 38, 306 (312) = NJW 1963, 646 (648); vgl. auch Reinhardt FS Lehmann, Bd. 2, 1956 (Nachdruck 2018), 576 (589).

104 Vgl. Tröger FS H. P. Westermann, 1533 (1541); Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 135.

105 Vgl. Fleischer FS Karsten Schmidt, 325 (337).

106 Vgl. Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 105, 112.

107 Eing. dazu etwa Lange AcP 214 (2014), 511 (512 ff.).

108 Tröger FS H. P. Westermann, 1533 (1564).

109 Eing. dazu am Beispiel der AG etwa Wagner ZHR 175 (2014), 227 (232 ff.). Die Organhaftung betrifft idR die Haftung von Geschäftsführern, Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern von Kapitalgesellschaften.

110 Ähnlich auch van Kann/Keiluweit DStR 2009, 1587 (1589): „Damit kommt die Konstruktion dem Leitbild des persönlich haftenden, und deshalb besonders konservativen Familienunternehmers nahe.“

111 Für die AG: § 93 II 1 AktG (Vorstand); für die GmbH: § 43 II GmbHG (Geschäftsführer).

112 Sog. Grundsatz der Haftungskonzentration bzw. -kanalisierung, s. MHLS/Ziemons, 3. Aufl. 2017, GmbHG § 43 Rn. 368; Fleischer NJW 2009, 2337 (2340).

113 Vgl. Fleischer ZGR 2004, 437 (446): „Sie [Unternehmensleiter] spielen […] gleichsam mit fremdem Geld […].“

114 Baumann VersR 2006, 455 (459): „treuhänderähnlichen Stellung des Vorstands“; Wiedemann ZGR 2011, 183 (194).

115 Freilich sind die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Pflichtverletzung sehr hoch, s. BGH NZG 2017, 116 Rn. 31 mwN: „Letztlich ist eine Verletzung der Sorgfaltspflichten aus § 93 I 1 AktG immer nur dann zu bejahen, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt […]; der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen […].“

116 Zum Umfang der Verantwortung von Geschäftsleitern eing. Wiedemann ZGR 2011, 183 (197 ff.).

117 Hier wird üblicherweise das Beispiel eines Geschäftsleiters gebracht, der Firmengelder für Glücksspiele verwendet, s. Fleischer ZGR 2004, 437 (446 f.).

118 Wagner ZHR 175 (2014), 227 (233); kritisch zu dieser Ausgestaltung etwa Bayer/Scholz NZG 2014, 926 (927).

119 Vgl. BGHZ 219, 193 = NZG 2018, 1189 Rn. 44; BT-Drs. 16/13433, 11; sa Thüsing/Traut NZA 2010, 140 (143); Wagner ZHR 175 (2014), 227 (255 f.); allg. zu Funktionen der Organhaftung S. Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 2010, 145 ff.

120 Vgl. näher Doralt ZGR 2019, 996 (1005 ff.); S. Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 153 ff. sa Dreher AG 2008, 429 (432 f.).

121 Doralt ZGR 2019, 996 (997); Dreher FS A. Bergmann, 2018, 145 (147); vgl. auch Wagner ZHR (175) 2014, 227 (235): „Von dieser Möglichkeit wird in der unternehmerischen Praxis wohl nahezu flächendeckend Gebrauch gemacht.“ Von einer Einführung ähnlicher Versicherungen für Aufsichtsräte sah das Kaiserliche Amt für Privatversicherungen 1905 noch ab. Zu dieser Zeit wurden solche Versicherungen noch als „unmoralisch [en]“ angesehen, so Simon-Widmann/Schimmer in Patzina/Bank/Schimmer Haftung von Unternehmensorganen, 1. Aufl. 2010, Kap. 18 Rn. 1.

122 Diese global verwandte Abkürzung steht für Directors & Officers Liability Insurance. Rechtsgrundlage ist das Versicherungsvertragsgesetz (VVG), vgl. Hölters/Hölters AktG, 3. Aufl. 2017, § 93 Rn. 395.

123 Zu aktuellen Entwicklungen in diesem Bereich jüngst Doralt ZGR 2019, 996; allg. dazu O. Lange DStR 2002, 1626 und DStR 2002, 1674; sa S. Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 96 ff., 279 ff.; zu so genannten D&O-Individualversicherungen jüngst Dreher in FS A. Bergmann, 2018, 145 ff.; speziell im Zusammenhang mit dem Aktienrecht jüngst auch Happ/Möhrle FS Seibert, 273 ff.

124 S. Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 155.

125 Weitergehender Heidel/U. Schmidt Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2020, § 93 Rn. 188: „Es kann als sicher angenommen werden, dass das Haftungsrisiko des Vorstands eine verhaltenssteuernde Wirkung hat“; vgl. auch Thüsing AG 2009, 517 (526).

126 Doralt ZGR 2019, 996 (998); vgl. auch Wagner ZHR 175 (2014), 227 (234); von Schenck NZG 2015, 494 (495). Daneben dient sie auch dazu, der Gesellschaft einen weiteren solventen Schuldner zur Verfügung zu stellen, vgl. Koch in Hüffer/Koch AktG, § 93 Rn. 58.

127 Vgl. KölnKomm-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 244: „Die D&O-Versicherung bildet ein sinnvolles Gegengewicht zu der strengen gesetzlichen Organhaftung“; vgl. auch Bayer/Scholz NZG 2014, 926 (927); Dreher AG 2008, 429 (432).

128 Vgl. auch Wagner ZHR 175 (2014), 227 (277); für weitere (augenscheinlich) positive Auswirkungen s. die Zusammenstellung bei Hoffmann-Becking ZHR 181 (2017), 737 (739) mwN; kritisch zu einer zu strengen und rechtlich unsicheren Organhaftung Dauner-Lieb BOARD 2018, 182.

129 Eingeführt durch das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), BGBl. I/2009, 2509; für die GmbH existiert eine entsprechende Norm nicht und § 93 II 3 AktG gilt für diese auch nicht analog, statt vieler nur Kleindiek in Lutter/Hommelhoff GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 43 Rn. 8.

130 Zur verfolgten präventiven Wirkung dieses Vorbehalts auf das Entscheidungsverhalten der Vorstandsmitglieder kritisch Mesch VersR 2015, 1337; zur verhaltenssteuernden Wirkung von Anreizen auf das Handeln von Vorstandsmitgliedern monografisch Arnold Die Steuerung des Vorstandshandelns, 2007.

131 Vgl. Dauner-Lieb in Henssler/Strohn GesR, AktG § 93 Rn. 64; Koch in Hüffer/Koch AktG, 14. Aufl. 2020, § 93 Rn. 59; S. Thomas Die Haftungsfreistellung von Organmitgliedern, 212; jew. mwN.

132 Zu solchen Versicherungen eing. Gädtke/Wax AG 2010, 851.

133 Vgl. BT-Drs. 16/13433, 11.

134 Dafür etwa Doralt ZGR 2019, 996 (1043 ff.); Koch in Hüffer/Koch AktG, § 93 Rn. 59; Thüsing/Traut NZA 2010, 140 (143); Thüsing AG 2009, 517 (526); dagegen etwa Kleindiek in Lutter/Hommelhoff GmbHG, § 43 Rn. 8; Fleischer in Spindler/Stilz AktG § 93 Rn. 228 mwN; Dreher AG 2008, 429 (432 f.).

135 Vgl. Dauner-Lieb in Henssler/Strohn GesR, AktG § 93 Rn. 58.

136 Zutreffend Doralt ZGR 2019, 996 (1021); an der verhaltenssteuernden Wirkung des Selbstbehalts daher stark zweifelnd Hölters/Hölters AktG, § 93 Rn. 406.

137 Hoffmann-Becking ZHR 181 (2017), 737 (744).

138 Vgl. Hoffmann-Becking ZHR 181 (2017), 737 (744); von Schenk NZG 2015, 494; Dreher AG 2008, 429 (434) mwN.

139 Hoffmann-Becking ZHR 181 (2017), 737 (744).

140 BeckOGK/Scholl/Fischer, Stand: 15.4.2020, HGB § 114 Rn. 165 f.; Koch GmbHR 2004, 18 (19) dort Fn. 8; vgl. auch Reichert/Reichert/Ullrich, GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015, § 19 Rn. 154 (dort Fn. 370) unter Verweis auf Huber GmbHR 2004, 772 (777) für einen Beirat in Form einer Personengesellschaft; aA etwa Lattwein/Krüger Nr. 1997 VV RVG, 1366 (1367); Terno SpV 2014, 2, nach denen eine Personengesellschaft nicht Versicherungsnehmerin sein kann.

141 Vgl. (für Kapitalgesellschaften) Armbrüster NJW 2016, 897 (899); Dreher FS A. Bergmann, 145 (161): „[…] mit einem Kostenaufwand für jede Million Euro Versicherungssumme von ca. 1000 bis max. 4000 Euro Versicherungsprämie zu rechnen […]“; Doralt ZGR 2019, 996 (1020): „Selbst für Versicherungssummen von etwa 500 Mio. Euro wäre die Prämie daher jährlich in einem (durchaus überschaubaren) Bereich von 500.000 Euro anzunehmen.“

142 Vgl. auch BeckOGK/Scholl/Fischer, HGB § 114 Rn. 165: „Bereits aufgrund der typischerweise geringeren Größe und geringeren Risiken ist das Bedürfnis nach Versicherung geringer.“

143 MüKoVVG/Ihlas, 2. Aufl. 2017, 3. Kap. 320. Directors & Officers-Versicherung Rn. 102 ff.; 158 mwN; BeckOGK/Scholl/Fischer, HGB § 114 Rn. 165 f.; Rosenberger RNotZ 2020, 357.

144 Vgl. Terno SpV 2014, 2.

145 Vgl. MüKoVVG/Ihlas, 3. Kap. 320. Directors & Officers-Versicherung Rn. 158.

146 Vgl. auch BeckOGK/Scholl/Fischer, HGB § 114 Rn. 166.

147 Zu den Gestaltungsmöglichkeiten und Grenzen eing. Rosenberger RNotZ 2020, 357.

148 Zur Entwicklungsgeschichte der GmbH & Co. KG eing. Fleischer/Wansleben GmbHR 2017, 269; Röder RabelsZ 78 (2014), 109 (128 ff.).

149 Die GmbH wurde bereits polemisch als „juristisches Monstrum“ (Holdenheim Hodenheim’s Wochenschrift, 1892, 195) und sogar „Bastard“ (Barz NJW 1972, 465 [468]) bezeichnet.

150 Hennerkes/May DB 1988, 483 (484).

151 Vgl. BGHZ 134, 392 (398 f.) = NJW 1997, 1923 (1925): „geringen Bedeutung der persönlichen Komplementär-Haftung“; Karsten Schmidt GesR, § 18 IV 1 b. bb, 540 m. Nachw.; drastischer Teichmann NJW 2006, 2444 (2445): „[…] kommt eine unbeschränkte persönliche Haftung im heutigen Wirtschaftsleben kaum noch vor […]“. Vgl. auch Windbichler ZGR 2014, 110 (136).

152 Wiedemann GesR II, § 1 VI, 83.

153 Vgl. dazu Fleischer NZG 2018, 1281 (1285) mwN; eine Haftungsbeschränkung fördert eher die Risikobereitschaft: vgl. J. Meyer Haftungsbeschränkung im Recht der Handelsgesellschaften, 958; Teichmann NJW 2006, 2444 (2445); zur ökonomischen Analyse der Haftungsbeschränkung sa instruktiv Kleindiek ZGR 2006, 335 (338 f.); MüKoGmbHG/Fleischer, 3. Aufl. 2018, Einl. Rn. 281 ff.

154 Vgl. BGHZ 134, 392 (398 f.) = NJW 1997, 1923 (1925).

155 Vgl. Kleindiek ZGR 2006, 335 (338).

156 MHdB GesR 4/Hoffmann-Becking, 4. Aufl. 2015, § 2 Rn. 4; J. Prütting JuS 2018, 409 (410).

157 BeckOGK/Sanders, HGB § 105 Rn. 3.

158 Kornblum GmbHR 2020, 677 (684).

159 Kornblum GmbHR 2020, 677 (686); die meisten Familienunternehmen firmieren heute vornehmlich zwecks Vermeidung der persönlichen Haftung als GmbH oder GmbH & Co. KG, vgl. Hennerkes/Kirchdörfer Die Familie und ihr Unternehmen, 2015, 90.

160 BeckOGK/Sanders, HGB § 105 Rn. 3; Oetker /Oetker, HGB, 6. Aufl. 2019, HGB § 161 Rn. 4; allg. Karsten Schmidt GesR, § 54 I 2 b, 1532 f.; zur rechtsvergleichenden Entwicklung der KG eing. Röder RabelsZ 78 (2014), 114 ff.

161 Kornblum GmbHR 2020, 677 (685); wobei eine Vielzahl davon in Gestalt einer Kapitalgesellschaft & Co. KG existiert, s. Fn. 166; vgl. näher auch Oetker/Oetker, 6. Aufl. 2019, HGB § 161 Rn. 72 mwN.

162 Grdl. BGHZ 45, 204 = NJW 1966, 1309 – Rektor-Fall; vgl. auch Röder RabelsZ 78 (2014), 109 (148 f.); Osterloh-Konrad ZGR 2019, 271 (290).

163 Vgl. BGHZ 77, 233 = NJW 1980, 2257 (2258).

164 Vgl. zu dieser Möglichkeit die Nachweise oben in Fn. 6.

165 Vgl. zu diesem bei wirtschaftlicher Sicht so genannten „angestellte[n] Komplementär” BGHZ 77, 233 (239) = NJW 1980, 2257 (2258) sowie die Nachweise in Fn. 162.

166 Nach einer stichprobeartigen Untersuchung Kornblums von 44.000 KG fungierten bei ca. 90 % Kapitalgesellschaften als Komplementärin der KG, s. Kornblum GmbHR 2018, 669 (675); vgl. auch Roth in Baumbach/Hopt HGB, 39. Aufl. 2020, Einl. vor § 105 Rn. 40.

167 Vgl. Kornblum GmbHR 2020, 677 (683 f.), demnach die Bestandszahlen von eK und OHG seit Jahren rückläufig sind.

168 Vgl. J. W. Flume FamRZ 2016, 277 (282).

169 Treffend Steitz in Henssler/Strohn GesR, HGB § 128 Rn. 1: „Symbol der Verantwortung der Gesellschafter für ihre Gesellschaft“. Freilich sind heutzutage auch Familienunternehmen primär darauf bedacht, die persönliche Haftung weitestgehend zu beschränken, vgl. näher Kalss/Probst Familienunternehmen, 2013, Rn. 16/4; Klein Familienunternehmen, 3. Aufl. 2010, 122; Kormann in Scherer/Blanc/Kormann/Groth/Wimmer Familienunternehmen, 2. Aufl. 2012, Kap. 1 Rn. 165 ff.

170 Die Statistik über Personengesellschaften und Gemeinschaften des Statistischen Bundesamtes für 2015 (abrufbar unter https://www.destatis.de/DE/Themen/Staat/Steuern/Lohnsteuer-Einkommensteuer/Publikationen/Downloads-Lohn-und-Einkommenssteuern/lohn-einkommensteuerstatistik-5731101157004.pdf; jsessionid = DBD878F8CD9BE63098D6665D64F46DD8.internet8712?__blob = publicationFile) listet 581.732 GbR auf. Mangels eines GbR-Registers fehlt es aber an verlässlichen Zahlen, obgleich die GbR zumeist als Erwerbsgesellschaft in Erscheinung tritt.

171 Eine GbR wird automatisch, dh im Wege eines rein tatsächlichen Vorgangs zur OHG, sofern sie ein Handelsgewerbe (§ 1 HGB) betreibt, s. OLG Karlsruhe NZG 2007, 265 (266); BeckOGK/Sanders, HGB § 105 Rn. 26; Überblick zum Rechtsformwechsel bei Personengesellschaften bei Leuering/Rubner NJW-Spezial 2019, 591.

172 Hippeli DZWIR 2020, 386 (388).

173 Vgl. BMJV Entwurf MoPeG, 04/2020, 3; an der Erforderlichkeit dessen mit Blick auf die bereits bestehende, freiwillige Eintragungsmöglichkeit im Handelsregister gem. § 2 HGB zweifelnd Altmeppen NZG 2020, 822; zustimmend Schall ZIP 2020, 1443 (1444).

174 Hennerkes/May DB 1988, 483 (485); Wertenbruch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, § 105 Rn. 9; weitere Vorteile ggü. Kapitalgesellschaften liegen etwa auch in dem geringen Gründungsaufwand und der einfacheren Auflösung der Gesellschaft sowie bei der Besteuerung der Gesellschaft als auch der Gesellschafter, vgl. Jacobsen DStR 2020, 1259 mwN.

175 Vgl. auch Lieder Rechtsformalternativen für Familiengesellschaften in Vogt/Fleischer/Kalss Recht der Familiengesellschaften, 2016, 27 (32).

176 Zum Begriff etwa MHdB GesR 1/v. Ditfurth, 5. Aufl. 2019, § 29 Rn. 1; vgl. auch Hennerkes/Kirchdörfer Die Familie und ihr Unternehmen, 2015, 90 wonach speziell bei Familienunternehmen „eine gewisse Renaissance dieser Rechtsform [OHG] als Holding-Gesellschaft zu beobachten“ sei.

177 Vgl. BGHZ 154, 370 = NZG 2003, 577 (577) = NJW 2003, 1803 (1804); Habersack in Habersack/Schäfer Das Recht der OHG, § 128 Rn. 1; Kübler/Assmann GesR, § 7 I 4, 72; sa Hansmann/Kraakman/Squire 119 Harv. L. Rev. 2006, 1335 (1374): „[…] with the consequence that personal liability was important for creditworthiness.“

178 Vgl. Fleischer FS Schmidt, 2019, 325 (330): „Glaubwürdigkeitssignal“; ähnlich auch Tröger FS H. P. Westermann, 1533 (1550): „glaubwürdiges Bekenntnis“.

179 Vgl. Wiedemann GesR I, § 10 III, 537; Stöhr Kleine Unternehmen, 2019, 19.

180 Vgl. MüKoGmbHG/Fleischer, 3. Aufl. 2018, Einl. Rn. 20 mwN; Felden/Hack/Hoon Management von Familienunternehmen, 2. Aufl. 2019, 175; Hennerkes/Kirchdörfer FS  May, 2018, 393 (419); sa Wiedemann ZGR 2011, 183 (208).

181 So beispielsweise Dr. Albert Christmann, der persönlich haftender Gesellschafter der Dr. August Oetker KG und dort seit fast 30 Jahren tätig ist, vgl. https://www.oetker-gruppe.de/de/portraet/fuehrungsstruktur.

182 Allg. zur Beteiligung familienfremder Manager als Gesellschafter an Familienunternehmen eing. W. Sigle FS Semmler, 1993, 766.

183 Vgl. W. Sigle FS Semmler, 766 (769).

184 Brink in Lange/Windthorst Sicherung des Familieneinflusses in Familienunternehmen, 9 (17) bezeichnet dies als die „innere Ehrbarkeit“ in Abgrenzung zur „äußeren Ehrbarkeit“, die sich auf die „Achtungswürdigkeit durch die Gesellschaft“ bezieht.

185

Quelle: Sanders/Berisha: Der persönlich haftende Gesellschafter, NZG 2020, 1290. Die Autorin Sanders ist Inhaberin des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Unternehmensrecht, das Recht der Familienunternehmen und Justizforschung an der Universität Bielefeld. Der Autor Berisha ist dort als Wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig. Für wertvolle Unterstützung bei der Erstellung des Manuskripts danken die Autoren der stud. Hilfskraft Mario Klasfauseweh.