12 Jul Wissenszurechnung beim Grundstückskaufvertrag

Der vorliegende Beitrag soll einen Überblick über die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe für die Wissenszurechnung beim Grundstückskaufvertrag geben und geht der Frage nach, ob diese für Käufer und Verkäufer identisch sind.

I. Einleitung

1In die Vorbereitung eines Grundstücksgeschäfts werden durch Käufer und Verkäufer oftmals weitere Personen eingebunden, die als Dritte am Vertragsschluss selbst nicht beteiligt sind, aber bestimmungsgemäß Kenntnisse über Eigenschaften und Zustand der Immobilie erlangen und weitergeben:

2(1) Makler. Häufig schaltet der Verkäufer einer Eigentumswohnung oder eines Grundstücks mit Einfamilienhaus einen Makler ein, der sich das Kaufobjekt näher ansieht, Unterlagen beschafft, Auskünfte einholt und auf dieser Grundlage ein Exposé erstellt, das den potenziellen Käufern einen ersten Eindruck von der Immobilie verschaffen soll. Anschließend führt er mit den Kaufinteressenten eine Besichtigung durch, bei der er seinerseits Auskünfte gibt, die richtig oder falsch sein können.

3(2) Käufervertreter im Besichtigungstermin. Der Käufer wiederum ist vielleicht verhindert und bittet einen Freund oder Bekannten, den Besichtigungstermin wahrzunehmen. Wie genau dieser dabei hinschaut und ob er sämtliches bei der Besichtigung erlangte Wissen an den Käufer (zutreffend) weitergibt, ist eine Frage des persönlichen Einsatzes und der Gewissenhaftigkeit, jedenfalls aber nicht ausgemacht.

4(3) Immobilientransaktionen und „due diligence“. Bei größeren Immobilientransaktionen wird die Einbindung Dritter regelrecht institutionalisiert. Im Rahmen der heutzutage solchen Transaktionen regelmäßig vorausgehenden eingehenden Prüfung der zum Verkauf stehenden Immobilien in technischer, rechtlicher, steuerlicher und kaufmännischer Hinsicht („due diligence“1) sind aufseiten des Käufers und des Verkäufers, bei denen es sich regelmäßig um Unternehmen handelt, oft zahlreiche Personen mit der Anbahnung des Geschäfts befasst. Hierbei kann es sich um Beschäftigte des Unternehmens handeln oder, gegebenenfalls auch ergänzend, um externe Berater, etwa um Sachverständige, Techniker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte2. Der Verkäufer bedient sich dieser Personen, um zu prüfen, welche Informationen den Kaufinteressenten zur Verfügung gestellt werden müssen,3 und um diese Informationen und Unterlagen in geeigneter Form, zumeist in einem realen oder virtuellen Datenraum, zusammenzustellen. Der Käufer beauftragt mit der Prüfung oftmals externe Berater, weil die nötige Expertise im eigenen Unternehmen nicht vorhanden ist, aber auch um das Haftungsrisiko für Fehler bei due diligence auszulagern.4

5Die Einbindung Dritter in die Anbahnung eines Grundstückskaufvertrags wirft unter mehreren Blickwinkeln die Frage auf, ob und unter welchen Voraussetzungen das Wissen, das diese Personen erlangt haben oder hätten erlangen sollen, der jeweiligen Kaufvertragspartei zuzurechnen ist.5 Aufseiten des Verkäufers geht es vor allem um die Frage, ob dem Käufer auch Mängel des Objekts zu offenbaren sind, die nur die Hilfsperson, etwa der Makler, kannte, und ob der Verkäufer für fehlerhafte Angaben des Maklers zum Kaufobjekt, sei es im Verkaufsexposé oder in der Besichtigung, einzustehen hat.6 Aufseiten des Käufers geht es vor allem darum, ob ihm an sich zustehende Gewährleistungsrechte wegen eines Mangels der Immobilie ausgeschlossen sind, weil ihm die von einer Hilfsperson erlangte oder schuldhaft nicht erlangte Kenntnis des Mangels, die ihm nicht vermittelt wurde, zuzurechnen ist.

II. Wissenszurechnung entsprechend § 166 I BGB

6Die Vorschrift des § 166 I BGB regelt unmittelbar nur das echte Vertretergeschäft. Da der Vertretene am Abschluss des Rechtsgeschäfts selbst nicht beteiligt ist und die Willenserklärung, die der Vertreter in seinem Namen abgibt, innerhalb der Vertretungsmacht unmittelbar für und gegen den Vertretenen wirkt (§ 164 I 1 BGB), kommt es – außer bei Weisungsgebundenheit (§ 166 II BGB) – für Inhalt und Wirksamkeit des Vertretergeschäfts bei Willensmängeln sowie für Kenntnis und Kennenmüssen auf die Person des Vertreters an. Derjenige, der sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr bei der Abgabe von Willenserklärungen eines Vertreters bedient, muss es also im schutzwürdigen Interesse des Adressaten hinnehmen, dass ihm die Kenntnis des Vertreters als eigene zugerechnet wird. Er kann sich nicht auf eigene Unkenntnis berufen.7 Der Vorschrift liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen muss (Repräsentationsprinzip).

1. Der Wissensvertreter

a) Allgemeine Grundsätze

7Aus diesem Rechtsgedanken hat der BGH8 hergeleitet, dass sich über den eigentlichen Anwendungsbereich der Vorschrift hinaus, unabhängig vom Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses, derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen entsprechend § 166 I BGB zurechnen lassen muss. Dem Geschäftsherrn sind somit auch Kenntnis und Kennenmüssen des sogenannten Wissensvertreters zuzurechnen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten.9 Er braucht weder zum rechtsgeschäftlichen Vertreter noch zum „Wissensvertreter“ ausdrücklich bestellt zu sein. Der Geschäftsherr muss sich seiner aber im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertreters bedienen.10 Hat der Wissensträger den Geschäftsherrn nur intern beraten, scheidet eine sinngemäße Anwendung von § 166 I BGB aus.11 Dieser Rechtsprechung hat sich die Literatur weitgehend – mit Unterschieden im Einzelnen – angeschlossen.12

b) Einzelne Wissensvertreter

8Wann nach diesen Maßstäben eine Person als Wissensvertreter anzusehen ist mit der Folge, dass ihr Wissen dem Geschäftsherrn zugerechnet wird, ist eine Frage des Einzelfalls und letztlich in wertender Betrachtung zu entscheiden.13

9aa) So wird etwa dem Anspruchsgläubiger, wenn es um die Kenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist maßgebenden Umstände geht, das Wissen eines beauftragten Dritten – zB eines Rechtsanwalts oder auch des Ehegatten – zugerechnet, den er mit der Verfolgung des Anspruchs oder mit der Aufklärung eines bestimmten Sachverhalts beauftragt hat.14 Andererseits scheidet eine Wissenszurechnung aus, wenn sich der betreffende Anspruch gerade gegen diejenige Person richtet, deren Wissen zugerechnet werden soll; denn in derartigen Fällen kann nicht erwartet werden, dass der Schuldner dafür sorgt, dass Ansprüche gegen ihn selbst geltend gemacht werden.15

10bb) Im Bereich der Grundstücksgeschäfte geht es häufig um die Frage, ob Wissen des Maklers oder von ihm begangene Täuschungen oder sonstige schuldhafte Pflichtverletzungen der Vertragspartei als seiner Auftraggeberin zuzurechnen sind. Der BGH16 sieht den Makler oder den Vermittler grundsätzlich (nur) als „Dritten“ iSv § 123 II BGB an, wenn er nicht ausnahmsweise wegen seiner engen Beziehungen zur Vertragspartei als deren Vertrauensperson erscheint. In der Regel ist der Makler auch nicht als Verhandlungsgehilfe der Partei und damit nicht im Rechtssinn als deren Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB im Verhältnis zur anderen Vertragspartei anzusehen.17

11Etwas anderes gilt wiederum, wenn der Makler seine Tätigkeit nicht auf das für die Durchführung seines Auftrags Notwendige beschränkt, sondern als Hilfsperson der Vertragspartei tätig wird. Als Hilfsperson ist der Makler anzusehen, wenn er mit Wissen und Wollen einer Vertragspartei Aufgaben übernimmt, die typischerweise dieser obliegen und damit in deren Pflichtenkreis tätig wird, etwa wenn ihm die Anwerbung der Kunden und die Vertragsanbahnungsgespräche überlassen werden und der Verkäufer erst bei der Beurkundung des Vertrags in Kontakt zum Käufer tritt.18 Ähnlich wird man es bei der Wissenszurechnung entsprechend § 166 I BGB zu sehen haben. Bedient sich der Verkäufer des Maklers als Verhandlungsgehilfen und lässt er sich von ihm bei den Besichtigungsterminen und Vertragsverhandlungen vertreten, dann ist der Makler (auch) Wissensvertreter des Verkäufers.19

12In welchem Umfang der Makler für den Verkäufer gegenüber dem Käufer tätig geworden sein muss, damit die Wissenszurechnung gerechtfertigt erscheint, ist wiederum eine Frage des Einzelfalls.

2. Informationsmanagement in arbeitsteiligen Organisationen

13Bei arbeitsteiligen Organisationen, etwa einem Unternehmen oder einer Gemeinde, wird ebenfalls durch eine Wissenszurechnung versucht sicherzustellen, dass sich die Aufspaltung des Wissens innerhalb der Organisation nicht zum Nachteil des Geschäftspartners bzw. Adressaten einer Willenserklärung auswirkt. Die Organisation trifft – ähnlich der Verkehrssicherungspflicht – eine Organisationspflicht. Nimmt sie am Rechtsverkehr teil, muss sie so organisiert sein, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb dieser Organisation für den konkret Wissenden erkennbar ist, tatsächlich an jene Personen weitergegeben werden. Diese Informationsweiterleitungspflicht korrespondiert mit einer entsprechenden Informationsabfragepflicht, wenn erkennbar an anderer Stelle innerhalb der Organisation Informationen vorhanden sind, die für den eigenen Bereich wesentlich sind.20 Die Wissenszurechnung aufgrund einer Organisationspflicht ist ein eigenes, in den Einzelheiten vieldiskutiertes Themengebiet.21

III. Wissenszurechnung beim Grundstückskauf

14Im Ausgangspunkt finden diese Grundsätze auch dann Anwendung, wenn es um den Abschluss eines Grundstückskaufvertrags geht und sich die Frage stellt, ob und in welchem Umfang die bei Verhandlungsgehilfen oder sonst in die Vertragsanbahnung eingebundenen Dritten vorhandene Kenntnis oder das Kennenmüssen von bestimmten Umständen, namentlich von Mängeln des Kaufobjekts, dem Verkäufer oder dem Käufer zuzurechnen sind. In diesem Zusammenhang kann sich Frage stellen, ob die Zwecke der in § 311 b I 1 BGB angeordneten Beurkundungsbedürftigkeit des Kaufvertrags der Zurechnung des Wissens Dritter außerhalb der echten Stellvertretung als eigentlichem Anwendungsbereich des § 166 I BGB entgegenstehen.

1. Verkäuferseite

15In der Rechtsprechung des BGH22 ist entschieden, dass die Zurechnung von Wissen entsprechend § 166 I BGB sich jedenfalls dann nach den dargestellten Grundsätzen richtet, wenn es um die Frage der Arglist des Verkäufers geht, vor allem also darum, ob ihm das Wissen eines Mitarbeiters oder Gehilfen über das Bestehen eines Mangels der Immobilie zuzurechnen ist mit der Folge, dass der Verkäufer – obgleich er selbst keine Kenntnis hatte – den Mangel dem Käufer offenbaren muss und ihn ohne Offenbarung ungeachtet eines vereinbarten allgemeinen Haftungsausschlusses die Arglisthaftung nach § 444 BGB trifft. Dabei ist die Zurechnung nicht auf das Wissen um einen Mangel beschränkt, etwa auf den Umstand, dass – anders als im Maklerexposé angegeben – die Errichtung von Pferdeboxen nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig ist. Zuzurechnen ist dem Verkäufer, wenn er den Makler als Verhandlungsgehilfen einsetzt, auch dessen Kenntnis davon, dass dem Käufer die Pferdehaltung auf dem Grundstück wichtig ist und dieser bei Offenbarung des Mangels den Vertrag deshalb nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.23 Die Literatur und die obergerichtliche Rechtsprechung folgen dem weitgehend.24

2. Käuferseite

16Für den Käufer stellt sich die Frage der Wissenszurechnung vor allem im Rahmen von § 442 I BGB. Nach dieser Vorschrift sind seine Rechte ausgeschlossen, wenn er den Mangel bei Vertragsschluss kennt. Ist ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, haftet ihm der Verkäufer nur bei Arglist oder wenn er eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Ob auch insoweit die entsprechende Anwendung von § 166 I BGB in Betracht kommt und dem Käufer die bei einer von ihm eingeschalteten Hilfsperson vorhandene Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis (das Kennenmüssen) von einem Mangel zuzurechnen ist, hat der BGH bislang nicht entschieden. Ein klares Meinungsbild hierzu zeichnet sich in der Literatur nicht ab.

a) Nicht beurkundungsbedürftige Kaufverträge

17Noch als allgemein anerkannt darf gelten, dass die Wissenszurechnung entsprechend § 166 I BGB jedenfalls bei nicht beurkundungsbedürftigen Kaufverträgen generell, also auch für den Käufer im Rahmen von § 442 BGB zur Anwendung kommen kann. So wird es jedenfalls in der obergerichtlichen Rechtsprechung gesehen.25 Auch in der Literatur zu § 442 BGB wird die Frage der Wissenszurechnung im Grundsatz jedenfalls für Verhandlungsgehilfen des Käufers bejaht.26

b) Beurkundungsbedürftige Kaufverträge

18Nicht geklärt ist hingegen, ob der Käufer sich auch bei beurkundungsbedürftigen Kaufverträgen die Kenntnis eines von ihm eingeschalteten Verhandlungsgehilfen, der nicht Abschlussvertreter ist, im Rahmen von § 442 BGB entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen muss.19

aa) In der Literatur wird die Frage uneinheitlich beantwortet. Allerdings handelt es sich nicht um einen klaren Meinungsstreit mit unterschiedlichen, jeweils aufeinander Bezug nehmenden Ansichten und Gegenansichten. Vielmehr scheinen die Kommentierungen zu § 166 BGB und zu § 442 BGB insoweit schlicht zu divergieren, ohne dass dieser Umstand selbst zum Gegenstand der Betrachtung gemacht wird.

• In der Kommentarliteratur zu § 442 BGB wird ganz überwiegend davon ausgegangen, dass die Kenntnis eines Wissensvertreters dem Käufer im Rahmen von § 442 BGB entsprechend § 166 BGB zugerechnet werden kann, ohne dass insoweit eine Einschränkung für beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäfte, namentlich für Grundstückskaufverträge vorgenommen wird.27

• In der Kommentarliteratur zu § 166 BGB wird hingegen teilweise vertreten, dass bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nur das Vertreterwissen – also bei direkter Anwendung von § 166 I BGB – zuzurechnen sei, solange es nicht um die Zurechnung von Arglist (also um die Verkäuferseite) gehe.28 Begründet wird dies damit, dass andernfalls die vorgeschriebene Form ihre Warn- und Schutzfunktion nicht erfüllen könne.29 Als Beleg für diese Auffassung werden – wie sogleich darzustellen sein wird zu Unrecht30 – unter anderem Entscheidungen des BGH angeführt.31

bb) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Frage bislang nicht ausdrücklich geklärt. Man wird eine Klärung auch nicht ohne Weiteres aus den Entscheidungen ableiten können, die als Beleg für eine Einschränkung der entsprechenden Anwendung von § 166 BGB bei formbedürftigen Rechtsgeschäften angeführt werden.

(1) Der BGH32 hat in einer älteren Entscheidung zur Vermögensübernahme iSv § 419 BGB aF ausgesprochen, dass, wenn der Erwerber eines Grundstücks die Verhältnisse nicht gekannt hat, aus denen sich ergibt, dass das Grundstück das wesentliche Vermögen des Veräußerers gebildet hat, seine Haftung gegenüber Gläubigern des Veräußerers aus dem Gesichtspunkt der Vermögensübernahme nicht darauf gestützt werden kann, dass seine Hilfsperson, die ohne Abschlussvollmacht an der Vorbereitung des Kaufvertrags mitgewirkt hat, die fragliche Kenntnis besaß. Dies hat der BGH damit begründet, dass es bei § 419 BGB aF, anders als in den Fällen, in denen das Wissen von Hilfspersonen dem Geschäftsherrn nach der Rechtsprechung zugerechnet wird, nicht um den Schutz des Vertrauens des Vertragspartners auf die Rechtsbeständigkeit einer Willenserklärung geht, sondern (nur) um den Schutz von Gläubigern des Veräußerers. Zudem könne, wenn nicht ausdrücklich das ganze Vermögen übertragen, sondern nur ein einzelner Vermögensgegenstand übernommen werde, § 419 BGB aF nur entsprechend angewendet werden, wenn der Erwerber positive Kenntnis der seine Haftung begründenden Umstände habe. Deswegen verbiete es sich, dem Erwerber die Kenntnis einer Hilfsperson – in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 166 I BGB – zuzurechnen, die zwar bei der Vorbereitung des Vertragsschlusses mitgewirkt, aber keine Abschlussvollmacht gehabt habe.33

Diese Erwägungen sind ersichtlich auf die Besonderheiten des – inzwischen weggefallenen – § 419 BGB aF bezogen. Sie lassen sich auf die Frage der Wissenszurechnung entsprechend § 166 I BGB bei § 442 I 1 BGB nicht übertragen. Der letztgenannten Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des Mangels gewollt hat. Er ist dann nicht schutzwürdig, denn mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen stellt er sich in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten, nämlich dem Vertragsschluss in Kenntnis des Mangels.34 Es geht also um ein venire contra factum proprium im Verhältnis zum Verkäufer und damit um dessen Schutz, nicht wie bei § 419 BGB aF um den Schutz Dritter (der Gläubiger). Zudem findet § 442 BGB über § 442 I 2 BGB – mit Einschränkungen – auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis des Käufers von dem Mangel Anwendung. Die Wissenszurechnung kann daher auch nicht mit dem vom BGH zu § 419 BGB aF vorgebrachten Argument verneint werden, es bedürfe zur Begrenzung der (entsprechenden) Anwendung der Norm einer Beschränkung auf eine eigene positive Kenntnis des Käufers.

(2) Im Jahr 1986 hat der BGH35 entschieden, dass die allgemeinen Grundsätze der Wissenszurechnung entsprechend § 166 I BGB nicht für die Auslegung eines gem. § 313 BGB aF (§ 311 b BGB nF) formbedürftigen Rechtsgeschäfts wie des Grundstückskaufvertrags gelten können. Denn der Warn- und Schutzzweck der Beurkundung könne sich nur gegenüber den daran Beteiligten entfalten. Es komme daher nicht darauf an, welchen Sinn ein mit der Anfertigung des Vertragsentwurfs Beauftragter der von ihm vorbereiteten Regelung beigemessen hat; maßgeblich sei nur, wie die an der Beurkundung beteiligten Vertragsparteien selbst die beurkundeten Erklärungen verstanden haben oder verstehen mussten.

Auf den ersten Blick scheint dies die These zu belegen, der BGH habe die entsprechende Anwendung von § 166 I BGB bei formbedürftigen Rechtsgeschäften abgelehnt. Dies müsste dann allerdings generell gelten, also auch auf Verkäuferseite, was im Widerspruch zu der oben zitierten Rechtsprechung stünde, wonach diese Zurechnung auch bei Grundstücksgeschäften möglich ist. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass dieser Widerspruch nicht besteht. Denn die Entscheidung aus dem Jahr 1986 betrifft die Vertragsauslegung, also die Auslegung der von den Vertragsparteien beim Notar übereinstimmend abgegebenen Erklärungen nach den in §§ 133, 157 BGB niedergelegten Grundsätzen. Es geht also um die Frage, welche Vorstellungen die Urkundsbeteiligten bei der Beurkundung geäußert haben, ob diese deckungsgleich sind, und – im Hinblick auf die Einhaltung der

Form – ob sie in der Vertragsurkunde Ausdruck finden. Dabei können zwar auch Umstände aus Vorverhandlungen zur Ermittlung des Parteiwillens herangezogen werden. Voraussetzung ist aber, dass die vom objektiven Erklärungsinhalt abweichende Willensübereinstimmung noch bei Abschluss des Vertrags besteht,36 und zwar bei den Urkundsbeteiligten. Es liegt auf der Hand, dass für die Auslegung nicht maßgeblich sein kann, welche Vorstellungen ein zuvor in die Vertragsverhandlungen eingebundener, an der Beurkundung aber nicht beteiligter Dritter davon hatte, was Inhalt des notariell beurkundeten Vertrags werden soll.

Bei der Frage der Haftung des Verkäufers wegen arglistigen Verschweigens eines Mangels oder des Ausschlusses der Mängelrechte des Käufers wegen Kenntnis von diesem Mangel liegt es anders. Hier geht es nicht um gemeinsame und gegenüber dem jeweils anderen zum Ausdruck gebrachte Vorstellungen der Parteien, sondern allein darum, welche Kenntnis die jeweilige Vertragspartei bei Vertragsschluss hatte.37 Im Fall der Arglist des Verkäufers liegt es im Gegenteil gerade so, dass die Kenntnis beim Käufer aufgrund eines bewussten Verschweigens des Mangels nicht vorhanden ist. Aber auch im Rahmen von § 442 I 1 BGB kommt es nicht darauf an, ob auch der Verkäufer Kenntnis vom Mangel hatte, welche Vorstellungen die Parteien also gemeinsam hatten. Selbst wenn der Verkäufer um einen Mangel nicht weiß, genügt positive Kenntnis des Käufers hiervon, um die Haftung auszuschließen.38

(3) Auf gleicher Linie hat der BGH39 im Jahr 2000 entschieden, dass die von einem Verhandlungsgehilfen getroffene Scheingeschäftsabrede (§ 117 BGB) dem eigentlichen Vertragspartner, der selbst keinen Scheingeschäftswillen hatte, nicht entsprechend § 166 I BGB zuzurechnen ist. Denn auch insoweit geht es um eine Willensübereinstimmung, nämlich zum Abschluss eines Scheingeschäfts. Dieser Wille muss bei den abschließenden Vertragsparteien vorhanden sein und nur aus ihm ergibt sich wertungsmäßig die vom Gesetz festgelegte Nichtigkeitsfolge, weil eine Erklärung keine rechtsgeschäftlichen Folgen haben kann, die die Handelnden übereinstimmend nicht wollen. Daraus folgt, dass die notwendige Willensübereinstimmung nicht über eine Wissenszurechnung ersetzt werden kann.40

(4) Erst recht belegt entgegen vereinzelt vertretener Ansicht nicht eine weitere Entscheidung des BGH41 aus dem Jahr 2000, dass bei formbedürftigen Rechtsgeschäften das Wissen von Verhandlungsgehilfen nicht zuzurechnen wäre.42 In dieser Entscheidung ging es um die Zurechnung des Wissens des zunächst vollmachtlosen Vertreters, dessen Erklärung der Vertretene nachträglich genehmigt hatte. Der BGH wendet in dieser Konstellation § 166 I BGB an und führt aus, dass die Formbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts dem nicht entgegensteht. Von der zuvor zitierten Entscheidung des V. Zivilsenats43 aus dem Jahr 1986 grenzt sich der VIII. Zivilsenat insoweit ab, als es nunmehr nicht darum ging, ob der in den Vorverhandlungen Vertretene, bei der Beurkundung aber selbst anwesende Vertragspartner sich das Wissen des Verhandlungsgehilfen zurechnen lassen muss. Denn in dem 2000 zu entscheidenden Sachverhalt war der Vertretene bei der Beurkundung gerade nicht anwesend, hatte die Erklärungen seines vollmachtlosen Vertreters aber genehmigt.44

(5) In einer Entscheidung aus dem Jahr 2016 hat der BGH45 in einer „Segelanweisung“ ausgeführt, die Verkäuferin trage die Darlegungs- und Beweislast für eine Kenntnis der Käuferin vom Mangel nach § 442 BGB auch insoweit, als die Käuferin behauptet habe, ihr früherer „Geschäftsführer habe sich lange vor Vertragsschluss aus dem Geschäftsleben zurückgezogen, was einer Wissenszurechnung gem. § 166 BGB analog entgegenstünde“. Diese Ausführungen wären zwar entbehrlich gewesen, wenn der erkennende Senat davon ausgegangen wäre, dass eine Wissenszurechnung im Rahmen von § 442 BGB ohnehin nur für den unmittelbaren Abschlussvertreter in Betracht kommt. Denn dann wäre es für die Kenntnis der Käuferin vom Mangel bei Vertragsschluss von vornherein nur auf das Wissen des zu diesem Zeitpunkt vertretungsbefugten Geschäftsführers angekommen. Ausdrücklich entschieden wurde die Frage damit aber nicht.

cc) Nach Ansicht des Autors sollten die allgemeinen Grundsätze, nach denen unabhängig vom Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen entsprechend § 166 I BGB zurechnen lassen muss, auch für formbedürftige Rechtsgeschäfte zur Anwendung kommen, soweit es allein um die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der jeweiligen Vertragspartei geht. Die Funktionen der notariellen Beurkundung stehen dem nicht entgegen. Die Beurkundungspflicht soll den Beweis über die Art und den Inhalt der Vereinbarungen sichern, den Veräußerer und den Erwerber vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen durch die Mitwirkung des sachkundigen und unparteiischen Notars die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Beweisfunktion; Warn- und Schutzfunktion). Mit der Durchführung eines strengen Regeln unterworfenen Beurkundungsverfahrens, insbesondere durch die dem Notar in §§ 17 ff. BeurkG auferlegten Prüfungs- und Belehrungspflichten, soll sichergestellt werden, dass der Inhalt der Urkunde dem Willen der mit der rechtlichen Tragweite vertraut gemachten Beteiligten entspricht.46 Die Beweis-, Warn- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung bezieht sich somit auf die Erklärungen der Vertragsparteien, die eine Regelung enthalten, dh Rechtswirkung erzeugen sollen,47 nicht auf ihre jeweilige Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von Umständen, die zwar für den jeweils anderen Vertragspartner relevant wären oder sein könnten, aber in der Beurkundung nicht offengelegt werden. Die Beurkundungspflicht schützt also weder den Verkäufer davor, für eine arglistige Täuschung des Käufers durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels zu haften, noch den Käufer, der den Vertrag in Kenntnis eines bestimmten Mangels schließt, davor, insoweit seine Mängelrechte zu verlieren. So wie einerseits die Offenbarung eines Mangels durch den Verkäufer gegenüber dem Käufer als lediglich faktischer Umstand ohne Regelungs- und Vereinbarungscharakter nicht beurkundungsbedürftig ist, sind es andererseits auch die unterbliebene Offenbarung trotz Mangelkenntnis des Verkäufers und die Kenntnis des Käufers vom Mangel als ebenso faktische Umstände nicht. Vor diesem Hintergrund lässt sich mit der Warn- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung nicht begründen, weshalb ein Vertragspartner, der sich im Vorfeld der Beurkundung durch einen Dritten vertreten lässt, etwa indem er ihm die Überprüfung des Vertragsgegenstands auf Mängel und die Vertragsverhandlungen überlässt, sich dessen Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis insbesondere im Rahmen von § 442 BGB und § 444 BGB nicht soll zurechnen lassen müssen. Erst recht besteht kein Grund dafür, die Wissenszurechnung entsprechend § 166 I BGB auf Verkäuferseite im Rahmen der Arglisthaftung auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften wie dem Grundstückskauf vorzunehmen – was allgemein anerkannt ist –, nicht aber auf Käuferseite im Rahmen des Ausschlusses von Mängelrechten nach § 442 I BGB. Für eine solche Wissenszurechnung besteht insbesondere bei Grundstücksgeschäften auch ein erhebliches praktisches Bedürfnis. Denn es muss einerseits dem Käufer möglich sein, sich für die eingehende Untersuchung der Immobilie, an deren Erwerb er interessiert ist, der Expertise von Fachleuten (Sachverständige, Rechtsanwälte usw.) zu bedienen. Dann muss sich aber andererseits der Verkäufer darauf verlassen können, dass es ausreicht, sämtliche ihm vorliegenden Informationen über die Immobilie in geeigneter und ausreichender Weise den Fachleuten zur Verfügung zu stellen, um seiner Offenbarungspflicht nachzukommen. Dies wäre nicht der Fall, wenn der Käufer, der die Untersuchung durch Fachleute durchführen lässt, sich später gegenüber dem Verkäufer darauf berufen könnte, er habe deren Untersuchungsberichte nicht zu Kenntnis genommen und daher keine Kenntnis von einem bestimmten Mangel erlangt. Eine andere, hier nicht zu vertiefende Frage ist, was der Verkäufer im Einzelnen tun muss, um seiner Offenbarungspflicht zu genügen, sowie die komplementäre Frage, wann von einer Kenntnis des Käufers auszugehen ist, wenn „nur“ Unterlagen übergeben werden.48 Diese Frage kann sich insbesondere auch im Rahmen der due diligence stellen. Reicht es zum Beispiel aus, alle Informationen in einen Datenraum zu stellen, um damit über jeden erdenklichen, gegebenenfalls versteckt aus einer von tausenden Unterlagen hervorgehenden Umstand aufklären? Und hat der Käufer dadurch Kenntnis eines solchen Mangels bzw. hat er grob fahrlässig Unkenntnis, wenn seine Berater dies nicht entdecken?49

Aber auch bei kleineren Grundstücksgeschäften, etwa dem Erwerb einer Eigentumswohnung, besteht ein praktisches Bedürfnis für die Wissenszurechnung auch im Rahmen von § 442 I BGB. Denn wieso soll ein Käufer, der ortsabwesend oder sonst verhindert ist und deswegen seine Eltern, einen Freund oder eine Bekannte bittet, die zum Verkauf angebotene Wohnung für ihn zu besichtigen, sich die von dieser Person bei der Besichtigung erlangte Kenntnis eines Mangels nicht zurechnen lassen müssen? Und wieso soll es dem Käufer nicht zuzurechnen sein, wenn er die ihm vom Verkäufer zur Einsicht bereitgelegten Protokolle der letzten Eigentümerversammlungen von einem „fachkundigen“ Bekannten durchsehen lässt, dieser dabei aber übersieht, dass eine aufwändige Kellersanierung beschlossen wurde, die mangels ausreichender Instandhaltungsrücklage eine Sonderumlage in beträchtlicher Höhe erforderlich machen wird? Auch in diesen Fällen sollte es möglich sein, § 166 I BGB entsprechend anzuwenden.

IV. Zusammenfassung

Wer einen anderen mit der Erledigung bestimmter, nicht rein interner Angelegenheiten in eigener Verantwortung betraut, etwa indem er sich bei Vertragsverhandlungen oder bei der Untersuchung des Kaufobjekts von ihm vertreten lässt, muss sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen als seinem „Wissensvertreter“ entsprechend § 166 I BGB zurechnen lassen. Dies gilt auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften wie dem Grundstückskauf, und zwar entgegen teilweise vertretener Ansicht nicht nur insoweit, als es um arglistiges Verhalten aufseiten des Verkäufers geht, sondern auch für den Käufer, dem die bei seinem Wissensvertreter vorhandene Kenntnis oder das Kennenmüssen eines Mangels des Kaufobjekts im Rahmen von § 442 I BGB zuzurechnen ist.50

Die Warn- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung steht dem nicht entgegen, denn sie bezieht sich nur auf die Regelungen, die die Vertragsparteien treffen. Insoweit kommt eine Wissenszurechnung in der Tat nicht in Betracht, denn es geht nicht um das Wissen der Parteien, sondern um ihren Willen, eine bestimmte Vereinbarung zu treffen. Eine solche „Willenszurechnung“ analog § 166 I BGB gibt es nicht. Daraus folgt aber nicht, dass auch eine Wissenszurechnung bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nicht möglich wäre.

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________

---

1 Zur Begrifflichkeit s. Weber Rechtswörterbuch, 29. Ed. 1.10.2022, Eintrag „due diligence“). Zur due diligence im gewerblichen Immobiliengeschäft s. Lauer ZfIR 2022, 467; speziell zu Preisklauseln vgl. Hellner/Rousseau NZM 2009, 301.

2 Zum Haftungsszenario beim Rechtsanwalt s. LG Berlin WM 2013, 948

3 Vgl. hierzu BGH (V. ZS) NJW 2013, 1807 Rn. 21.

4 Eingehend Krüger/Pofahl/Kring Immobilien-Transaktionen-HdB, 2022, Kap. 3 (Pofahl/Pflug) und Kap. 4 (Kring/Schmalhofer).

5 Inwieweit auch die Wissenszurechnung der vertraglichen Gestaltung unterliegt (vgl. etwa BGH (V. ZS) NJW 1995, 2550 (2551)) und ob dem rechtliche Grenzen gesetzt sind, soll hier nicht näher betrachtet werden. Zur diesbezüglichen Praxis s. Krüger/Pofahl/Kring/Pofahl Immobilien-Transaktionen-HdB/Kontny Kap. 6 Rn. 57.

6 Im Fall OLG Hamm NZM 2023, 140 hatte die die Besichtigungstermine wahrnehmende Mutter der Verkäufer als Voreigentümerin Kenntnis von einem nahegelegenen „Blindgänger“-Verdachtspunkt, offenbarte dieses Wissen aber erst am Tag nach Beurkundung des Grundstückskaufvertrags; sie galt ihren Kindern als den Verkäufern als beste Hausgrundstückskennerin.

7 BGH (III. ZS) NJW 2014, 1294 Rn. 11.

8 BGH (VII. ZS) BGHZ 83, 293 (295 f.) = NJW 1982, 1585; (III. ZS) NJW 2014, 1294 Rn. 11 mwN.

9 BGH (V. ZS) NJW-RR 2021, 1068 Rn. 19 mwN – Denkmaleigenschaft.

10 Zur Bedeutung einer Erklärung des zum mit dem Mieter vereinbarten Rückgabetermin Entsandten (im mit „i. A.“ unterzeichneten Übergabeprotokoll) s. OLG Dresden NJW-RR 2023, 22; hierzu Kappus NJW 2023, 346 Rn. 11.

11 BGH (V. ZS) BGHZ 117, 104 (106 f.) = NJW 1992, 1099 mwN; BGH (IX. ZS) NJW-RR 2019, 116 Rn. 13 – Rechtsberater.

12 Vgl. etwa Grüneberg/Ellenberger BGB, 82. Aufl. 2023, BGB § 166 Rn. 6; MüKoBGB/Schubert, 9. Aufl. 2021, BGB § 166 Rn. 28; Staudinger/Schilken BGB, 2019, BGB § 166 Rn. 4 ff.; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer BGB, 16. Aufl. 2022, BGB § 166 Rn. 25; BeckOK BGB/Schäfer, 1.11.2022, BGB § 166 Rn. 18.

13 Zu weiteren als den hier genannten Einzelfällen s. etwa BeckOK BGB/Schäfer, 1.11.2022, BGB § 166 Rn. 19 mwN aus der Rspr.

14 BGH (III. ZS) NJW 2013, 448 Rn. 19; BGH (VI. ZS) NJW 2017, 949 Rn. 14. Zur Beauftragung einer Baugrunduntersuchung (Altlastenverdacht) vgl. BGH (V. ZS) NJW 2023, 217 Rn. 69.

15 BGH (IX. ZS) NJW-RR 2019, 116 Rn. 13 mwN.

16 BGH (VII. ZS) BGHZ 33, 302 (309 f.) = NJW 1961, 164; (III. ZS) NJW 1979, 1593 (1594).

17 BGH (V. ZS) NJW 1995, 2550 (2551).

18 BGH (VII. ZS) NJW 2004, 2156 (2157); ähnl. BGH (V. ZS) NJW 1995, 2550 (2551).

19 BGH (V. ZS) NJW 2019, 2380 Rn. 24.

20 Vgl. BGH (V. ZS) BGHZ 132, 30 (36 f.) = NJW 1996, 1339; in Ansätzen zuvor schon BGH (V. ZS) BGHZ 109, 327 (330 ff.) = NJW 1990, 975. Aus jüngerer Zeit vgl. etwa BGH NJW-RR 2021, 1068 Rn. 20 mwN.

21 Ausf. Soergel/Bayer BGB, 14. Aufl. 2022, BGB § 166 Rn. 78 ff.

22 Vgl. etwa BGH (V. ZS) BGHZ 117, 104 (106 f.) = NJW 1992, 1099; (V. ZS) BGHZ 132, 30 (34 ff.) = NJW 1996, 1339; BGH (VII. ZS) NJW 2004, 2156 (2157); (V. ZS) NJW 2023, 217 Rn. 68 f.

23 BGH (V. ZS) NJW 2019, 2380 Rn. 24.

24 Vgl. etwa OLG Köln MDR 2019, 92 = BeckRS 2018, 21461 Rn. 23 f.; jurisPK-BGB/Weinland, 9. Aufl. 2020, BGB § 166 Rn. 23; Grüneberg/Ellenberger BGB § 166 Rn. 7 „Zurechnung der Kenntnis von Sachmängeln“; BeckOK BGB/Schäfer BGB § 166 Rn. 21: „…Zurechnung von Arglist…“; ebenso noch Soergel/Leptien BGB, Voraufl. März 1999, BGB § 166 Rn. 6; aA NK-BGB/Stoffels, 4. Aufl., BGB § 166 Rn. 7, der bei beurkundungsbedürftigen Verträgen generell nur Vertreterwissen zurechnen will.

25 Vgl. etwa OLG München BeckRS 2019, 3111 Rn. 21, 24, insoweit nicht abgedruckt in VersR 2019, 1023; OLG Düsseldorf NJW-RR 2021, 850 Rn. 32.

26 Vgl. jurisPK-BGB/Pammler, 9. Aufl. 2020, BGB § 442 Rn. 26; Staudinger/Matusche-Beckmann BGB, 2013, BGB § 442 Rn. 8; Jauernig/Berger BGB, 18. Aufl. 2021, BGB § 442 Rn. 3; BeckOGK/Stöber, 1.8.2022, BGB § 442 Rn. 21; Grüneberg/Weidenkaff BGB § 442 Rn. 7, 10; Erman/Grunewald BGB, 16. Aufl. 2022, BGB § 442 Rn. 18. Speziell für die Zurechnung des Wissens von Beratern im Rahmen der due diligence beim Unternehmenskauf Weitnauer NJW 2002, 2511 (2516).

27 BeckOGK/Stöber, BGB § 442 Rn. 21, 24; BeckOK BGB/Faust, 1.11.2022, BGB § 442 Rn. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann BGB § 442 Rn. 8; wohl auch MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl. 2019, BGB § 442 Rn. 7.

28 Staudinger/Schilken BGB, 2019, BGB § 166 Rn. 9; BeckOK BGB/Schäfer, BGB § 166 Rn. 21; ebenso Soergel/Leptien BGB, Voraufl. März 1999, BGB § 166 Rn. 6; wohl auch Grüneberg/Ellenberger BGB § 166 Rn. 7; noch enger NK-BGB/Stoffels BGB § 166 Rn. 7, der auch bei Arglist keine Ausnahme macht.

29 OLG München NJW-RR 1993, 1168 (1169); Staudinger/Schilken BGB, BGB § 166 Rn. 9; NK-BGB/Stoffels BGB § 166 Rn. 7; Soergel/Leptien BGB, Vorauflage März 1999, BGB § 166 Rn. 6.

30 Dies erkennt zutreffend Goldschmidt ZIP 2005, 1305 (1312 f.).

31 BGH (Ib. ZS) NJW 1965, 1174; (V. ZS) NJW-RR 1986, 1019 (Staudinger/Schilken). BGH (VIII. ZS) NJW 2000, 2272 (BeckOK BGB/Schäfer BGB § 166 Rn. 21). BGH NJW-RR 1986, 1019; NJW 2000, 2272 (NK-BGB/Stoffels, BGB § 166 Rn. 7). BGH NJW-RR 1986, 1019; (V. ZS) NJW 1992, 899 (Soergel/Leptien).

32 BGH (Ib. ZS) NJW 1965, 1174.

33 BGH NJW 1965, 1174 (1175).

34 BGH (V. ZS) BGHZ 193, 326 = NJW 2012, 2793 Rn. 22; (V. ZS) NJW 2022, 2843 Rn. 12.

35 BGH (V. ZS) NJW-RR 1986, 1019 (1020).

36 BGH (V. ZS) NJW-RR 1986, 1019.

37 Zutr. OLG Köln NJW-RR 1993, 1170 (1171).

38 MüKoBGB/Westermann BGB § 442 Rn. 4.

39 BGH (V. ZS) BGHZ 144, 331 (333 f.) = NJW 2000, 3127.

40 Einen solchen Fall hatte zuvor auch schon das OLG München zu beurteilen (NJW-RR 1993, 1168). Auch diese Entscheidung kann daher nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, dass eine Wissenszurechnung bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nicht möglich ist (so aber BeckOK BGB/Schäfer BGB § 166 Rn. 21).

41 BGH (VIII. ZS) NJW 2000, 2272.

42 So aber Staudinger/Schilken BGB § 166 Rn. 9.

43 BGH (V. ZS) NJW-RR 1986, 1019.

44 BGH (VIII. ZS) NJW 2000, 2272 (2273 f.).

45 BGH (V. ZS) NJW-RR 2017, 468 Rn. 17.

46 Zum Ganzen BGH (V. ZS) NJW 2018, 3523 Rn. 12.

47 BGH (V. ZS) BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815 Rn. 16.

48 S. hierzu etwa BGH (V. ZS) BGHZ 188, 43 = NJW 2011, 1279 Rn. 10 f.; jüngst BGH (V. ZS) NZM 2023, 137 Rn. 20 – „Recyclingschutt“ im Grundstück, dieses belegen in „Kampfmittelverdachtsfläche“; dazu mit rechtsvergleichendem Blick auf die ÖstOGH-Rspr zu sog. „roten Zonen“, die Lagen im Bereich von Wildbächen oder möglichen Lawinenabgängen zur allgemeinen Einsicht bei den zuständigen „Dienststellen“ kennzeichnen, Kappus NZM 2023, 106 (109 f.).

49 Hierzu etwa Goldschmidt ZIP 2005, 1305 zur due diligence beim Unternehmenskauf.

50 Wie hier schon Goldschmidt ZIP 2005, 1305 (1313) zum Unternehmenskauf.

Richter am BGH Dr. Kai Hamdorf: Der Autor ist Mitglied des ua für Grundstückskaufverträge zuständigen V. Zivilsenats des BGH. Dieser Aufsatz gibt seine persönliche Auffassung wieder, insbesondere dort, wo eine Stellungnahme zu noch nicht höchstrichterlich geklärten Fragen abgegeben wird (s. Rn. 31–35).