17 Jun Umwandlung von Einzelunternehmen (Teil I)
A. Einführung zur Umwandlung von Einzelunternehmen
I. Allgemeines
Zum 1.1.2022 gab es in Deutschland 149.456 in das Handelsregister eingetragene Kaufleute (e.K.).1 Tatsächlich aber betreiben mehr als 2,2 Millionen ihre Unternehmen als (nicht eingetragene) Einzelkaufleute/Einzelunternehmen.2 Es handelt sich damit immer noch um die mit Abstand häufigste Unternehmensform in Deutschland, deren Beliebtheit auch durch die prominente Insolvenz des Einzelunternehmers Schlecker nicht getrübt worden zu sein scheint. Von den insgesamt über zwei Millionen Einzelunternehmen verfügen etwa 89.000 über 10 bis 49 Mitarbeiter. Die persönliche Haftung des Einzelkaufmanns mag in manchen Branchen (ähnlich wie im Falle der oHG) einen Vertrauensgewinn beim Vertragspartner herbeiführen. Für die Rechtsform des Einzelunternehmens kann weiterhin sprechen, dass es sich dabei um die am einfachsten strukturierte Rechtsform unter den Unternehmensträgern handelt, dass es keine Bilanzierungs- und Offenlegungspflichten gibt und dass es keine Regelungen zur Kapitalerhaltung oder zur verdeckten Gewinnausschüttung gibt. Besonders ältere Unternehmer scheuen gelegentlich den späten Wechsel in eine haftungsbeschränkte Rechtsform. Gegen die Rechtsform des Einzelunternehmens spricht aber ebenfalls die unbeschränkte persönliche Haftung mit dem damit verbundenen Damoklesschwert der Privatinsolvenz, die durch den genannten prominenten Fall Schlecker ins Bewusstsein der Öffentlichkeit gerückt ist. Weiterhin kann die Gewerbesteuer gegen die Wahl des Einzelkaufmanns als Unternehmensform sprechen und schließlich gibt es beim Einzelunternehmen naturgemäß keine Anteile, die beispielsweise auf Investoren oder auf Nachfolger übertragen werden könnten.
Bei vielen dieser Einzelunternehmen steht in den nächsten Jahren die Nachfolgeplanung oder der Verkauf des Unternehmens an. Spätestens im Zuge der Unternehmensübergabe wird jedoch das Risiko der persönlichen Haftung jedenfalls bei größeren oder wachsenden Unternehmen von den Nachfolgern häufig als nicht hinnehmbarer Nachteil empfunden.
Sowohl im Rahmen der Nachfolgeplanung als auch im Falle des angestrebten Verkaufs des Unternehmens mangels Nachfolger kann sich die Rechtsform des Einzelunternehmens als problematisch herausstellen, weil ua.
■eine Übertragung des Unternehmens eines e.K. nur in Form des Asset Deals möglich ist,
■Rechtsnachfolger die unbeschränkte Haftung nicht wünschen,
■sich gewerbesteuerliche Nachteile ergeben können,
bei der Einzelrechtsnachfolge häufig Probleme bei der Übertragung von Rechtspositionen entstehen oder diese (zB ohne Zustimmung der Vertragspartner) gar nicht übertragen werden können.
In der Praxis steigt deshalb die Nachfrage nach Neustrukturierung der Rechtsträgerstruktur von Einzelunternehmen. Aber auch außerhalb von Nachfolgekonstellationen treten Rechtsfragen der Umwandlung von Einzelunternehmen auf.
Fallbeispiel 1:
A und B betreiben jeweils eine Fahrschule als nicht im Handelsregister eingetragene Einzelunternehmer und wollen ihre Unternehmen zu einem „verschmelzen“.
Nachdem sie zu diesem Vorhaben ihre Steuerberater befragt haben, suchen Sie Rat bei ihren rechtlichen Beratern, wie die angestrebte Transaktion strukturiert werden kann.
Ausgangsprämisse von A und B ist, dass die beiden gleichberechtigte Teilhaber der beiden zu einem Unternehmen vereinigten Betriebe sein sollen und alle Rechtspositionen unproblematisch übergehen und stille Reserven aus den Pkw ua nicht aufgedeckt werden sollen.
II. Keine „Verschmelzung“ von Einzelunternehmen
Die Verschmelzung als Umwandlungsart ist in § 2 UmwG definiert: Danach können Rechtsträger unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger als Ganzes auf einen anderen Rechtsträger oder im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers an die Anteilseigner der übertragenden Rechtsträger. Die Verschmelzung gemäß § 2, § 1 Nr. 1 UmwG ist jedoch nur für die in § 3 UmwG genannten Unternehmensträger zulässig. In § 3 UmwG ist der Einzelkaufmann nicht genannt. Eine Umwandlung ist gemäß § 1 Abs. 2 UmwG außer in den im Umwandlungsgesetz vorgesehenen Fällen nur möglich, wenn sie durch ein anderes Bundesgesetz oder ein Landesgesetz ausdrücklich vorgesehen ist (numerus clausus der Umwandlungsarten3 ). Der Einzelkaufmann als Unternehmensträger ist daher nicht verschmelzungsfähig. Eine „Verschmelzung“ von Einzelunternehmen gibt es nicht.4
III. Kein Formwechsel eines e.K.
In Fallbeispiel 1 ist es denkbar, in einem ersten Schritt zur Vorbereitung einer Verschmelzung der beiden Einzelunternehmen eine Umwandlung der Unternehmensträgerform in gemäß § 3 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG verschmelzungsfähige Rechtsträger zu erwägen. Rechtsträger können gemäß § 1 Nr. 4 UmwG durch Formwechsel umgewandelt werden. § 190 Abs. 1 UmwG formuliert als Einleitungsvorschrift der §§ 190 ff. UmwG nüchtern: „Ein Rechtsträger kann durch Formwechsel eine andere Rechtsform erhalten.“ Was der Formwechsel bewirkt, regelt § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, nämlich dass der formwechselnde Rechtsträger in der in dem Formwechselbeschluss bestimmten Rechtsform weiterbesteht.
Fallbeispiel 2:5
Ein Notar beurkundete einen Beschluss eines e.K. über die Umwandlung des Einzelunternehmens in eine GmbH mittels Formwechsel gemäß §§ 190 ff. UmwG.
Mitbeurkundet wurde ein Gesellschaftsvertrag, wonach sämtliche Geschäftsanteile der GmbH „gegen Einbringung des Einzelunternehmens gemäß Sachgründungsbericht“ übernommen würden.
Die GmbH wurde mit der Bemerkung „entstanden durch formwechselnde Umwandlung der (…) eK“ im Handelsregister eingetragen. Das zuständige Finanzamt setzte Grunderwerbsteuer für die Übertragung des Grundbesitzes fest.
Der Formwechsel steht natürlichen Personen nicht als Umwandlungsart zur Verfügung (§§ 190, 191 UmwG). Natürliche Personen – und damit auch Einzelkaufleute – sind nicht formwechselfähig. Der BFH stellt daher zunächst das absolut Offensichtliche fest: Den Formwechsel eines Einzelunternehmens in eine Ein-Mann-GmbH sieht § 191 Abs. 1 UmwG nicht vor.6
Da es sich beim Formwechsel rechtstechnisch nur um einen Wechsel des auf den Rechtsträger anwendbaren Rechts handelt, kommt es zu keiner Übertragung von Vermögen. Dementsprechend führt der Formwechsel nach dem Umwandlungsgesetz auch nicht zu einem gemäß dem Grunderwerbsteuergesetz steuerbaren Immobilienerwerb.7 Die Vermeidung von Grunderwerbsteuer kann bei hohen Immobilienwerten ein wichtiges Argument für die Wahl des Formwechsels als Umwandlungsart darstellen. Wenig überraschend war es aber dennoch, dass der BFH in Fallbeispiel 2 entschied, dass durch die Beurkundung eines solchen rechtlich nicht möglichen Formwechsel eines grundbesitzenden Einzelunternehmens die Entstehung von Grunderwerbsteuer nicht vermieden werden kann.8 Überraschend an diesem Fall ist vor allem, dass er von einem obersten Bundesgericht entschieden werden musste und der Notar und das Handelsregister trotz des klaren Wortlauts des § 191 UmwG den Weg über den Formwechsel eingeschlagen bzw. vollzogen haben.
IV. Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG als Zwischenschritt der Umstrukturierung
1. Ausgliederung als einzig mögliche Umwandlungsart für Einzelkaufleute
Die letzte verbleibende Möglichkeit der Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz ist9 die Spaltung gemäß §§ 123 ff. UmwG (Abspaltung, Aufspaltung und Ausgliederung). Die spaltungsfähigen Rechtsträger finden sich in § 124 UmwG. Einzelkaufleute können gemäß § 124 Abs. 1 UmwG lediglich an einer Ausgliederung und nur als übertragender Rechtsträger beteiligt sein. Die einzige Umwandlungsart, welche dem Einzelunternehmer den Zugang zur Umstrukturierung mittels umwandlungsrechtlicher Universalsukzession ermöglicht, ist daher die Spaltung in Form der Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns. Die besonderen Vorschriften zur Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns finden sich in den §§ 152 ff. UmwG. Ausgangspunkt aller Überlegungen zur Umwandlung von Einzelunternehmen ist daher § 152 S. 1 UmwG:
„Die Ausgliederung des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens, dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist, oder von Teilen desselben aus dem Vermögen dieses Kaufmanns kann nur zur Aufnahme dieses Unternehmens oder von Teilen dieses Unternehmens durch Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften oder eingetragenen Genossenschaften oder zur Neugründung von Kapitalgesellschaften erfolgen.“
2. Eintragung der Firma des Einzelkaufmanns als Voraussetzung der Ausgliederung
§ 152 S. 1 UmwG verlangt einen Kaufmann, „dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist“. Es stellt sich die Frage, ob der Einzelkaufmann im Moment der Beurkundung bereits eingetragen sein muss, oder ob es genügt, wenn die Eintragung gleichzeitig (eine logische Sekunde vorher) mit der Eintragung der Ausgliederung erfolgt. Nach wohl allgemeiner Ansicht gilt das Letztere.10 Das ergibt sich daraus, dass erst im Moment der Eintragung die Ausgliederung wirksam wird. Daher kann die Anmeldung der Firma des Einzelkaufmanns zur Eintragung ins Handelsregister gleichzeitig mit der Anmeldung der Ausgliederung erfolgen.11 Die Einzelunternehmer A und B in Fallbeispiel 1 müssen sich also nicht zwingend in Vorbereitung der geplanten Transaktion zunächst als Kaufleute ins Handelsregister eintragen lassen.
3. Nur ein einzelner Ausgangsrechtsträger möglich
Neben der Beschränkung auf die Ausgliederung folgt die nächste Einschränkung im Hinblick auf Fallbeispiel 1 daraus, dass die Ausgliederung gemäß § 152 S. 1 UmwG auf die Beteiligung „eines“ Einzelkaufmanns beschränkt ist. Es ist daher nicht möglich, in einem einzigen Umwandlungsvorgang die Unternehmen zweier Einzelkaufleute auf einen übernehmenden Rechtsträger zu übertragen.12 Rechtlich wäre es bei Schaffung des UmwG 1995 denkbar gewesen, einen vergleichbaren Umwandlungsvorgang unter Beteiligung zweier Einzelkaufleute zu ermöglichen. Dann wären die beiden natürlichen Personen als Ausgangsrechtsträger mit Wirksamkeit der Umwandlung Gesellschafter der Zielgesellschaft geworden, auf die die beiden Einzelunternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergehen würden. Der Gesetzgeber hat sich jedoch dagegen entschieden, einen solchen Umwandlungsvorgang zu schaffen. Es können also nicht in einem einzigen Ausgliederungsvorgang die Unternehmen zweier Einzelkaufleute auf einen Zielrechtsträger ausgegliedert werden.
4. Weitere Strukturierung der Transaktion in Fallbeispiel 1
In Fallbeispiel 1 bleiben A und B für die angestrebte Transaktion im Ergebnis folgende Möglichkeiten, wobei bereits aus Kostengründen die zweite Alternative vorzugswürdig ist:
a)Ausgliederung der Einzelunternehmen von A und B jeweils auf eine (neu zu gründende oder vorher gegründete) GmbH, anschließende Verschmelzung der beiden GmbHs.
b)Ausgliederung des Einzelunternehmens von A oder B auf eine (neu zu gründende oder vorher gegründete) GmbH und anschließende Ausgliederung des zweiten Einzelunternehmens auf die GmbH zur Aufnahme. Dieser Weg ist aus Sicht der Reduzierung der Notarkosten grds. vorzuziehen.
Die Ausgliederung zur Aufnahme hat gegenüber der Ausgliederung zur Neugründung den Vorteil, dass eine gegebenenfalls erforderliche Einholung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen bereits im Vorfeld der Umwandlung durchgeführt werden kann. Möglich ist aber auch die Wahl der Ausgliederung zur Aufnahme, wenn das Einzelunternehmen in ein bereits bestehendes Unternehmen integriert werden soll.
V. Familienrechtliche Aspekte
1. Ausgliederung unter Beteiligung Minderjähriger und Betreuter
Sind Minderjährige oder betreute Personen an Umwandlungen beteiligt, so sind die Regelungen des Gesetzes zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts13 zu beachten, die seit Inkrafttreten des Gesetzes am 1.1.2023 gelten.
Fallbeispiel 3:
Der 17-Jährige A ist Alleinerbe seines als e.K. im Handelsregister eingetragenen Vaters.
Er will das Unternehmen auf eine GmbH ausgliedern, an der er ebenfalls in Folge seiner Erbenstellung Gesellschafter geworden ist.
Gemäß § 1852 Nr. 2 BGB benötigt der Betreuer die Genehmigung des Betreuungsgerichts zu einem Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts14 eingegangen wird. Unter einem Erwerbsgeschäft versteht die Rechtsprechung „jede regelmäßige, auf selbstständigen Erwerb gerichtete Tätigkeit, mag dieselbe in Handel, der Betreibung einer Fabrik oder eines Handwerks, der Ausübung eines künstlerischen oder wissenschaftlichen Berufs, der Landwirtschaft usw bestehen“.15 Wird die Ausgliederung trotz fehlender familiengerichtlicher Genehmigung eingetragen, ist dieser Fehler gemäß § 131 Abs. 2 UmwG geheilt.16
Die Ausgliederung des Unternehmens eines e.K. zur Neugründung durch den Minderjährigen (bzw. Betreuten) bedarf daher grundsätzlich der familiengerichtlichen Genehmigung (§ 1643 Abs. 1 BGB iVm § 1852 BGB nF).17 Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn es sich bei der Zielgesellschaft um eine der privaten Vermögensverwaltung dienende Personen-/Kapitalgesellschaft handelt, deren Tätigkeit sich darauf beschränkt, „das Familienvermögen zu verwalten und zu erhalten“.18
Im Rahmen der Ausgliederung zur Aufnahme wird dagegen kein neuer Gesellschaftsvertrag geschlossen.19 Bis zum 1.1.2023 war nicht geklärt, ob die umwandlungsrechtliche (partielle) Gesamtrechtsnachfolge (§§ 20, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) einen „Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts“ iS von § 1822 Nr. 3 BGB aF darstellte.20 Angesichts der Neuregelung in § 1852 Nr. 1 lit. a (Verfügung über ein Erwerbsgeschäfts durch den Inhaber) und b BGB (Verfügung über Gesellschaftsanteile durch den Gesellschafter) wird vertreten, dass die Verschmelzung bzw. Spaltung zur Aufnahme genehmigungsfrei ist.21 Das dürfte für fast alle Verschmelzungs- und Spaltungsvorgänge zutreffen. Denn die Differenzierung in § 1852 Nr. 1 lit. a und lit. b BGB würde unterlaufen, wenn der Minderjährige auch bei § 1852 Nr. 1 lit. a BGB wirtschaftlich betrachtet als Inhaber des Erwerbsgeschäfts behandelt wird.22
Im Rahmen der Ausgliederung aus dem Vermögen eines e.K. wird man wohl jedoch anders als nach der vorstehend erwähnten Ansicht23 danach differenzieren müssen, ob der Minderjährige selbst als Ausgangsrechtsträger auftritt, oder ob er an der Zielgesellschaft beteiligt ist. Im ersten Fall dürfte wohl wie nach bisherigem Recht (§ 1822 Nr. 3 BGB aF) unklar sein, ob die Ausgliederung unter § 1852 Nr. 1 lit. a BGB („Verfügung über ein Erwerbsgeschäft“) zu subsumieren ist. Die Ausgliederung zur Aufnahme durch einen Zielrechtsträger, an dem ein Minderjähriger beteiligt ist, ist dagegen genehmigungsfrei, weil nicht über den Anteil des Minderjährigen verfügt wird (was gemäß § 1852 Nr. 1 lit. b BGB genehmigungspflichtig wäre). In Fallbeispiel 3 dürfte daher empfehlenswert sein, hinsichtlich des Ausgangsrechtsträgers die familiengerichtliche Genehmigung einzuholen, beim Zielrechtsträger dürfte die Ausgliederung dagegen genehmigungsfrei sein.
2. Zustimmung des Ehegatten nach § 1365 BGB
Gemäß § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB kann sich ein im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebender Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten verpflichten, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Daher bedarf die Ausgliederung aus dem Vermögen eines in Zugewinngemeinschaft lebenden Einzelkaufmanns der Zustimmung des anderen Ehegatten, wenn das (nahezu) ganze Vermögen des e.K. Gegenstand der Ausgliederung ist.24 Für § 1365 BGB ist die Gegenleistung unerheblich, weshalb es nicht darauf ankommt, ob die dem e.K. am Zielrechtsträger gewährten Anteile eine vollwertige Gegenleistung darstellen.25 Bei der Ausgliederung zur Aufnahme greift § 1365 Abs. 1 BGB nach den allgemeinen Grundsätzen26 nur ein, wenn der aufnehmende Rechtsträger weiß, dass (nahezu) das gesamte Vermögen von der Ausgliederung erfasst ist.27 Die hierfür erforderliche Wissenszurechnung ist insbesondere dann gegeben, wenn der Einzelkaufmann im Zeitpunkt der Ausgliederung Mitglied des Vertretungsorgans des Zielrechtsträgers ist.28
Fehlt es an der Zustimmung des Ehegatten, kann das Familiengericht auf Antrag die Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB ersetzen, wenn die Ausgliederung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung entspricht und die weiteren Voraussetzungen des § 1365 Abs. 2 BGB vorliegen.29 Hiervon wird ausgegangen, wenn die Ausgliederung wirtschaftlich vernünftig ist und die Ausgleichsansprüche des Ehegatten nicht gefährdet werden.30
VI. Keine Ausgliederung auf die eGbR – ein Redaktionsversehen?
Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nF können eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts an der Verschmelzung als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger beteiligt sein. § 124 UmwG verweist für die spaltungsfähigen Rechtsträger – durch das MoPeG im Wortlaut unverändert – auf § 3 UmwG und bezieht damit die eGbR uneingeschränkt in die spaltungsfähigen Rechtsträger ein. Allerdings bleibt auch § 152 UmwG durch das MoPeG im Wortlaut unverändert. Auch nach dem 1.1.2024 bleibt es damit dabei, dass Zielrechtsträger einer Ausgliederung aus dem Vermögen des Einzelkaufmanns nur Personenhandelsgesellschaften sein können. Ob es sich dabei um ein Redaktionsversehen handelt, oder der Gesetzgeber dieses Ergebnis beabsichtigt hat, ist unklar. In der Gesetzesbegründung zum MoPeG heißt es: „Die Änderungen des Umwandlungsgesetzes zielen in erster Linie darauf ab, innerstaatliche Umwandlungen unter Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu ermöglichen und gleichzeitig einen angemessenen Ausgleich mit den schutzwürdigen Belangen der Beteiligten, insbesondere mit Blick auf eine Transparenz der Umwandlung und einen Schutz vor unbilliger Haftungsvermehrung, zu gewährleisten.“31 Angesichts des ebenfalls unveränderten Wortlauts von § 124 UmwG ist es daher wohl wahrscheinlich, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass sich die Folgen der allgemeinen Verschmelzungsfähigkeit der eGbR nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG aus der Verweistechnik des § 124 UmwG ergibt und nicht daran gedacht wurde, dass § 152 UmwG insoweit eine Einschränkung enthält. Der Gesetzgeber führt zum Zusammenspiel von § 3 UmwG und § 124 UmwG aus: „Durch die Änderung von § 3 Abs. 1 Nummer 1 UmwG wird die eingetragene Gesellschaft bürgerlichen Rechts verschmelzungsfähiger Rechtsträger. Damit wird einer langjährigen Forderung in Wissenschaft und Praxis entsprochen, Unternehmensumstrukturierungen unter Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts flexibler zu gestalten (…).“32 Von Begrenzungen des Anwendungsbereichs der Umwandlung der GbR spricht die Gesetzesbegründung nur in Bezug darauf, dass lediglich der eGbR durch das MoPeG die Umwandlung ermöglicht wird und nicht auch die nicht eingetragene GbR.33 Dass es sich beim Zielrechtsträger zwingend um eine Personenhandelsgesellschaft handeln soll erschließt sich nach Einführung der eGbR nicht. Will ein Einzelkaufmann den Betrieb auf eine Handelsgesellschaft überführen und sein Wohngrundstück auf eine Vermögensverwaltungsgesellschaft in der Rechtsform einer eGbR übertragen, dann ist nach den vorstehend wiedergegebenen Ausführungen des Gesetzgebers nicht einleuchtend, warum dies nach Inkrafttreten des MoPeG nicht zulässig sein soll. Viel spricht daher dafür, dass es sich im Ergebnis um ein Redaktionsversehen des Gesetzgerbers handelt, die eGbR vom Anwendungsbereich des § 152 UmwG auszunehmen. Der Gesetzgeber wäre damit an dieser Stelle der (eigentlich sehr schönen) Verweisungstechnik des UmwG zum Opfer gefallen.
Auch nach Inkrafttreten des MoPeG am 1.1.2024 bleibt es also zwar vom Wortlaut der (Neu-)Regelungen her betrachtet dabei, dass die Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG nicht auf eine gemäß §§ 707 ff. BGB nF ins Gesellschaftsregister eingetragene GbR (eGbR) als Zielrechtsträger erfolgen kann. Dies widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus der Gesetzesbegründung ergibt und dieses Redaktionsversehen ist durch die Verweisungstechnik des UmwG auf einen einfachen technischen Fehler zurückzuführen. Daher muss § 152 UmwG teleologisch ergänzend dahin gehend ausgelegt werden, dass die Ausgliederung auf eGbR und Personengesellschaften zulässig sein soll. § 1 Abs. 2 UmwG steht dem nicht entgegen, weil die eGbR nicht bewusst aus dem Kreis der gemäß § 152 UmwG zulässigen Zielrechtsträger ausgeschlossen wurde, sondern aufgrund eines Fehlers des Gesetzgebers. Ob diese Argumentation auch die Registergerichte überzeugt, wird sich zeigen müssen.
VII. Übersicht möglicher Ausgliederungsfälle nach §§ 152 ff. UmwG
Folgende Ausgliederungen sind nach den §§ 152 ff. UmwG zulässig:
■Ausgliederung zur Aufnahme einer oHG
■Ausgliederung zur Aufnahme einer KG
■Ausgliederung zur Aufnahme einer GmbH
■Ausgliederung zur Aufnahme einer AG (bzw. KGaA)
■Ausgliederung zur Neugründung einer GmbH
■Ausgliederung zur Neugründung einer AG (bzw. KGaA)
■Jeweils Ausgliederung auf mehrere Zielrechtsträger zulässig (§§ 123 Abs. 3, 135 UmwG)34
■(P) Ausgliederung zur Aufnahme oder Neugründung einer eGbR, uE muss § 152 UmwG ergänzend ausgelegt werden.
Nicht möglich ist dagegen:
■Ausgliederung zur Neugründung einer oHG
■Ausgliederung zur Neugründung einer KG
B. Ausgliederung gemäß §§ 152 ff. UmwG
I. Umwandlungsfähigkeit nach § 152 UmwG
Die Ausgliederung des von einem Einzelkaufmann betriebenen Unternehmens, dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist, oder von Teilen desselben aus dem Vermögen dieses Kaufmanns kann gemäß § 152 S. 1 UmwG nur zur Aufnahme dieses Unternehmens oder von Teilen dieses Unternehmens durch Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften oder eingetragenen Genossenschaften oder zur Neugründung von Kapitalgesellschaften erfolgen. Auch nach Inkrafttreten des MoPeG zum 1.1.2024 scheidet die GbR als Zielrechtsträger der Ausgliederung nach § 152 UmwG dem Gesetzeswortlaut nach aus und auch das MoPeG ermöglicht trotz anderslautender Forderungen35 keine Einpersonengesellschaft.
1. „Kaufmann“ iSd § 152 S. 1 UmwG
Der von § 152 S. 1 UmwG verwendete Begriff des „Einzelkaufmanns“ ist nicht im Gesetz definiert.36 In Abgrenzung zu den Handelsgesellschaften (§ 6 Abs. 1 HGB) handelt es sich dabei um eine natürliche Person, die ein Handelsgewerbe nach §§ 1 ff. HGB betreibt.37 Handelsgewerbe ist gemäß § 1 Abs. 2 HGB jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Unerheblich ist, ob sich um eine deklaratorische Eintragung gemäß § 1 Abs. 2 HGB, oder um eine konstitutive Eintragung nach § 2 S. 1 HGB handelt.38 Auch Kleinunternehmer werden daher durch Eintragung im Handelsregister umwandlungsfähig.39 § 2 S. 1 und 2 HGB verlangt jedoch den Betrieb eines „Gewerbes“. Daher genügt reine Vermögensverwaltung nicht für eine Eintragung einer natürlichen Person ins Handelsregister.40 Erforderlich ist, dass der Kaufmann tatsächlich eingetragen wird, die Eigenschaft als Kaufmann kraft Gesetzes nach § 1 Abs. 2 HGB genügt nicht.41
Streitig ist, ob die §§ 152 ff. UmwG dennoch anwendbar bleiben, wenn der Einzelunternehmer zu Unrecht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist (Scheinkaufmann iSd § 5 HGB).42 Ist die Ausgliederung eingetragen, ist ein entsprechender Mangel jedenfalls nach § 131 Abs. 2 geheilt.
2. Ausgliederung nach Tod des e.K.
Die Nachfolgeplanung von Einzelunternehmern wird in den nächsten Jahren angesichts der demographischen Entwicklung der Bevölkerung und der Vielzahl einzelkaufmännischer Unternehmer noch stärker an Bedeutung gewinnen. Nicht selten kommt die Planung jedoch auch zu spät und der Einzelunternehmer verstirbt, bevor er sein Unternehmen auf einen neuen Unternehmensträger überführen kann, über den der Nachwuchs in das Unternehmen integriert werden kann.
a) Ausgliederung durch Alleinerben und Testamentsvollstrecker
aa) Alleinerbe
Wenige Probleme entstehen, wenn der Einzelkaufmann lediglich einen einzelnen Erben hinterlässt, oder durch Verfügung von Todes wegen einen Alleinerben eingesetzt hat. Dann genügt das notarielle Testament oder ein Erbschein, um eine Berichtigung der Eintragung im Handelsregister herbeizuführen. Anschließend kann der Alleinerbe das geerbte Einzelunternehmen mittels §§ 152 ff. UmwG auf einen neuen Unternehmensträger ausgliedern. Auch wenn der Einzelunternehmer vor seinem Tod nicht ins Handelsregister eingetragen wurde, bedarf es keiner Voreintragung des Erben im Handelsregister vor der Ausgliederung.43
bb) Testamentsvollstrecker
Wurde in der Verfügung von Todes wegen Testamentsvollstreckung angeordnet ist zwischen der Vollmacht- und der Treuhandlösung zu unterscheiden.44 Wurde die Vollmachtlösung gewählt, führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen im Namen des Erben als dessen Bevollmächtigter weiter.45 Dann wird der Erbe als Einzelkaufmann ins Handelsregister eingetragen und der Testamentsvollstrecker ist nicht Eigentümer des Vermögens des Erblassers.46 Der Erbe würde mit der Ausgliederung des Einzelunternehmens gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung (§ 2216 Abs. 1 UmwG) verstoßen.47 Eine Ausgliederung durch den Testamentsvollstrecker nach §§ 152 ff. UmwG scheidet in diesem Fall aus.48 Die Ausgliederung kann nur durch die Erben selbst mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers erfolgen.49 Im Falle der Treuhandlösung wird der Testamentsvollstrecker nach außen Eigentümer des Unternehmens, haftet für neue Schulden in vollem Umfang und handelt lediglich im Innenverhältnis für Rechnung der Erben als Treuhänder.50 Nach hM ist der Testamentsvollstrecker als Treuhänder berechtigt, das Unternehmen zu veräußern und nach §§ 152 ff. UmwG auszugliedern.51
b) Erbengemeinschaft nach e.K. und Umwandlung
Fallbeispiel 4:
Der im Handelsregister eingetragene Einzelunternehmer A verstirbt plötzlich und hinterlässt seine drei Kinder, B, C und D. Diese wollen das Unternehmen nun auf eine neu gegründete GmbH ausgliedern und den geschäftserfahrenen E als Gesellschafter und Geschäftsführer hinzuholen.
Allerdings lässt sich eine attraktive Unternehmensfortführung nur realisieren, wenn das Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den neuen Unternehmensträger übergeht.
Als mögliche Zielrechtsträger schweben den Erben eine GmbH & Co. KG oder eine GmbH vor.
Abwandlung 1:
A war vor seinem Tod noch nicht im Handelsregister eingetragen.
Abwandlung 2:
Die Erben B, C und D haben zunächst Konsens bezüglich aller Fragen des operativen Geschäfts, holen sich keinen juristischen Rat und betreiben das Unternehmen zunächst als Erbengemeinschaft.
Hinterlässt der verstorbene e.K. eine Erbengemeinschaft, besteht das zentrale Problem für die Erben in der persönlichen Haftung, die jedenfalls dann eingreift, wenn die Erbengemeinschaft das Unternehmen fortführt. Wird ein zu einem Nachlass gehörendes Handelsgewerbe von dem Erben fortgeführt, so finden auf die Haftung des Erben für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten gemäß § 27 Abs. 1 HGB die Regelungen des § 25 HGB Anwendung. Eine Beschränkung der Erbenhaftung gemäß § 1975 und § 1990 BGB kommt dann nicht in Betracht. In der Abwandlung 2 werden sich die Erben daher früher oder später mit der Frage der Umstrukturierung des Unternehmensträgers beschäftigen.
Ob auch die Erbengemeinschaft eines in das Handelsregister eingetragenen Einzelkaufmanns gemäß § 152 S. 2 UmwG ausgliederungsfähig ist, wird seit langem diskutiert. Die praktische Relevanz dieser Konstellation liegt auf der Hand, weil die Erbengemeinschaft nach §§ 2032 ff. BGB für die Führung eines Unternehmens wenig geeignet ist und die Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG für diese den einzigen denkbaren Weg zur Unternehmensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge darstellt. Die Erbauseinandersetzung dagegen müsste, auch wenn sie auf ein einzelnes Mitglied der Erbengemeinschaft erfolgen würde, immer über die Singularsukzession der einzelnen unternehmenszughörigen Vermögenswerte führen. Nach Überführung auf einen einzelnen Erben oder auf eine Gesellschaft kann eine Ausgliederung nach den allgemeinen Regeln der §§ 123 ff. UmwG erfolgen.52
Die früher eindeutig herrschende Literaturmeinung verneinte die Ausgliederungsfähigkeit der Erbengemeinschaft mit Verweis auf den numerus clausus der Umwandlungsarten gemäß § 1 Abs. 2 UmwG.53 Die Regelungen in §§ 152 ff. UmwG stellten auf den e.K. als Einzelperson ab und passten damit nicht auf die für die Willensbildung in der Erbengemeinschaft erforderlichen Maßnahme.54 In jedem Fall müsse beachtet werden, dass die Erbengemeinschaft nach hM nicht Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft sein kann.55 Daher wäre die Ausgliederung durch die Erbengemeinschaft überhaupt nur zur Aufnahme durch eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zulässig.56 Hieran zeigt sich, dass § 152 UmwG nicht auf die Erbengemeinschaft zugeschnitten ist. In Fallbeispiel 4 ist daher allenfalls eine Ausgliederung zur Aufnahme einer GmbH denkbar. Mayer führt weiter an, das Argument der Gegenansicht, der e.K. hätte sein Unternehmen zu Lebzeiten nach §§ 152 ff. UmwG ausgliedern können, sei nicht überzeugend, weil der Gesetzgeber die Erbengemeinschaft gerade nicht als ausgliederungsfähigen Rechtsträger in § 124 Abs. 1 UmwG aufführe.57
Inzwischen hat sich zwar auch eine starke (teilweise als inzwischen überwiegend bezeichnete58 ) Gegenansicht gebildet59 und vereinzelt haben auch bereits Registergerichte die Ausgliederung aus dem Vermögen der Erbengemeinschaft nach einem e.K. zugelassen. Allerdings hat die bisherige hM gute Argumente auf ihrer Seite und in der Praxis muss dazu geraten werden, die Nachfolgeplanung so frühzeitig zu beginnen, dass die Nachfolge auch mittels des UmwG durchgeführt werden kann.
Ist der e.K. gestorben und hinterlässt er eine Erbengemeinschaft, so ist der letzte praxistaugliche Weg, zu einem umwandlungsfähigen Rechtsträger zu gelangen (ohne die einzelnen Vermögenswerte des von der Erbengemeinschaft betriebenen Unternehmens zu übertragen), die Abtretung der Erbteile aller Erben auf einen Erben. Der verbleibende Erbe ist dann jedenfalls nach erneuter Eintragung im Handelsregister als e.K. umwandlungsfähig. Als Gegenleistung könnte dann im Rahmen der Erbteilsabtretung vereinbart werden, dass die weichenden Erben Anteile an der Zielgesellschaft der anschließenden Ausgliederung aus dem Vermögen des verbleibenden Erben erhalten.
3. Freiberufler (Pflegedienst, Einzelkanzlei)
a) Allgemeine Grundsätze und Schwerpunktbetrachtung bei Mischtätigkeit
Nach hM können Freiberufler nicht an der Ausgliederung gemäß § 152 UmwG beteiligt sein.60 Daher stellt sich die Frage, ob und wann Freiberufler ein Gewerbe betreiben, was ihnen die Möglichkeit eröffnet, sich zur Vorbereitung einer Ausgliederung nach §§ 152 ff. UmwG als Einzelkaufmann ins Handelsregister eintragen zu lassen. Ein verfassungsverbürgtes Recht, einen Beruf in jedweder Rechtsform betreiben zu dürfen, besteht nach der Rechtsprechung des BGH auch unter Berücksichtigung von Art. 12 GG nicht.61
Fallbeispiel 5:
A betreibt als Einzelunternehmen einen Pflegedienst (Pflege und Betreuung, insbesondere im Bereich der außerklinischen Intensivpflege und Heimbeatmung) mit 58 (Teilzeit-)Mitarbeitern, einem Jahresumsatz von ca. EUR 1.500.000 und einem Wirkungskreis in 7 Gemeinden.
A will als e.K. eingetragen werden.
Nach Ansicht des Registergerichts kommt eine Eintragung als e.K. nicht in Betracht, da es sich um eine freiberufliche Tätigkeit handele.
Auch eine freiberufliche Tätigkeit, kann in einer Art und Weise ausgeübt werden, dass im Rechtsverkehr ein gewerbliches Unternehmen unter Zurücktreten der geistigen, kreativen oder wissenschaftlichen Betätigung vorliegt. Darüber, ob noch eine freiberufliche oder eher gewerbliche Tätigkeit vorliegt, entscheidet nach Maßgabe des BGH die Verkehrsanschauung entsprechend dem Gesamtbild der Tätigkeit: „wenn eine Gesellschaft sowohl gewerbliche wie nichtgewerbliche Tätigkeiten ausübt, beurteilt sich die Einordnung des Geschäftsbetriebs als Handelsgewerbe grundsätzlich nach dem Gesamtbild des Betriebs, dh danach, was den Schwerpunkt darstellt bzw. welche Tätigkeit wesentlich und prägend ist.“62 Bei Mischtätigkeiten ist damit im Grundsatz von einer Schwerpunktbetrachtung auszugehen. Dies betrifft beispielsweise:
■einen Arzt, der ein Sanatorium oder Seniorenheim betreibt63,
■eine Architektin, die eine Grundstücksverwaltung betreibt64,
■einen Rechtsanwalt, der ein Repetitorium betreibt65.
Die hM in der Literatur differenziert bei Mischtätigkeiten im Ausgangspunkt weiterhin danach, ob sich die freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit trennen lässt. Wenn dies der Fall ist, so seien die Tätigkeiten voneinander zu separieren. Wenn eine Trennung nicht möglich ist, so gelte die Schwerpunktbetrachtung.66 Entscheidend ist der betriebliche, organisatorische und wirtschaftlicher Aufbau bzw. die Ausgestaltung der Tätigkeit.67 Wesentlich ist, ob die geistige, kreative und wissenschaftliche Leistung oder die technische kaufmännische Gestaltung des Betriebs im Vordergrund stehen. Lässt sich eine Trennung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit nicht vornehmen, ist entscheidend, welche Komponente nach der Verkehrsanschauung das Gesamtbild des Unternehmens prägt.68
Indizien für einen Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeit können sein:
1.marktnahes und wettbewerbsorientiertes Verhalten, welches für freie Berufe untypisch ist69;
2.Beschäftigung eines ganzen Stabs von Mitarbeitern, weil dann die höchstpersönliche Leistungserbringung – als ein wesentliches Merkmal der Freiberuflichkeit – zurücktritt;
3.größerer Betrieb, Zusammenschluss und gemeinschaftliche Tätigkeit mit Nichtfreiberuflern.
In Fallbeispiel 5 dürfte im Ergebnis eine Eintragung als e.K. aufgrund der Größe des Betriebes, Anzahl der Mitarbeiter, Einsatzgebiet und marktorientiertem Auftritt zulässig sein.
b) Die Einzelkanzlei des Rechtsanwalts / Steuerberaters
Dieselben Grundsätze gelten für Rechtsanwälte und Steuerberater. Auch der Rechtsanwalt übt gemäß § 2 Abs. 1 BRAO einen freien Beruf aus. Seine Tätigkeit ist kein Gewerbe (§ 2 Abs. 2 BRAO). Die Gewerbeordnung wiederum findet gemäß § 6 Abs. 1 GewO keine Anwendung auf die Tätigkeit der Rechtsanwälte. Auch nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich bei der anwaltlichen Tätigkeit nicht um eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne des HGB.70 Der Beruf des Rechtsanwalts stellt damit nach der bisherigen Rechtsprechung kein Handelsgewerbe dar und fällt nicht unter §§ 161 Abs. 1, 105 Abs. 1, 1 Abs. 2 HGB.71 Für die Steuerberatungsgesellschaft gilt zwar gemäß § 49 Abs. 2 StBerG eine Ausnahme von diesen allgemeinen handelsrechtlichen Grundsätzen. Sie kann bereits dann als Personenhandelsgesellschaft ins Handelsregister eingetragen werden, wenn sie nach ihrem Gesellschaftszweck darauf ausgerichtet ist, neben der sie prägenden geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen auch Treuhandtätigkeiten (§ 57 Abs. 3 Nr. 3 iVm § 72 StBerG) auszuüben.72 Bei § 49 StBerG handelt es sich um eine Spezialregelung zu § 105 Abs. 1 HGB.73 Entsprechendes gilt für Wirtschaftsprüfer gemäß § 27 WPO.74 Wer als Rechtsanwalt oder -steuerberater in Einzelkanzlei tätig ist, kann sich daher grundsätzlich nicht ins Handelsregister eintragen lassen. Ihm ist es nur im Rahmen einer schwerpunktmäßig gewerblich geprägten Mischtätigkeit möglich, als Einzelkaufmann ins Handelsregister eingetragen zu werden und dadurch ausgliederungsfähig zu werden.
Dem schwerpunktmäßig beratend tätigen Rechtsanwalt bzw. Steuerberater wird damit die Nachfolgeplanung und der Zusammenschluss mit anderen Berufsträgern über die partielle Gesamtrechtsnachfolge verwehrt. Nach der Reform des Personengesellschaftsrechts zum 1.1.2024 und der BRAO zum 1.8.202275 ist es zwei Rechtsanwälten unproblematisch möglich, ihre Kanzlei in der Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft zu betreiben (§ 59b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BRAO) und dann unter Verwendung der umwandlungsrechtlichen Universalsukzession (und damit Übergang aller Mandatsbeziehungen!) Umstrukturierungen vorzunehmen. Jede Freiberuflergesellschaft kann alle Möglichkeiten des UmwG unter Inanspruchnahme der Gesamtrechtsnachfolge nutzen. So können zwei Freiberufler-GmbHs miteinander verschmolzen werden und weder Gesichtspunkte des Datenschutzes76, des Berufsgeheimnisses noch des Schutzes der Mandantendaten stehen dem entgegen. Den Einzelanwälten ist die Umwandlung verwehrt.77 Sachliche Kriterien für die Differenzierung sind keine zu finden. Will ein Einzelanwalt sich mit anderen Anwälten zusammenschließen oder aber die eigene Nachfolge planen, bleibt ihm nichts anderes übrig, als jedes einzelne Mandatsverhältnis unter Zustimmung des Mandanten im Wege der Vertragsübernahme zu transferieren. Eine Lösung der Problematik kann einerseits darin bestehen, Freiberuflern/RAen den Zugang zum e.K. ermöglichen. Zwingend ist dies nicht. Die Lösung kann auch darin bestehen, dass man dem RA so wie dies auch zB die §§ 168 ff. UmwG vorsehen, ohne Voreintragung den Weg in eine Kapitalgesellschaft zur Neugründung/Aufnahme oder in eine bestehende Personenhandelsgesellschaft eröffnet. Es ist überraschend, dass die große Zahl der in Einzelkanzlei tätigen Freiberufler nicht vehement gegen diese Beschränkung der Unternehmensnachfolge vorgeht, obwohl sich hier auch verfassungsrechtliche Bedenken aufdrängen.
1 Lieder/Hoffmann/Bayer GmbHR 2022, 777 (779).
2 Statistik abrufbar unter: https://de.statista.com/statistik/daten/studie/237346/umfrage/unternehmen-in-deutschland-nach-rechtsform-und-anzahl-der-beschaeftigten/ (zuletzt abgerufen am 3.5.2023).
3 Dazu BeckOK/Drinhausen/Keinath, Stand: 10/2022, UmwG § 3 Rn. 48.
4 Entsprechendes gilt für Auf- und Abspaltung, BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 3.
5 BFH 22.11.2018 – II B 8/18, DStR 2019, 2636.
6 BFH 22.11.2018 – II B 8/18, DStR 2019, 2636.
7 BFH 4.12.1996 – II B 116/96, ZIP 1997, 144.
8 BFH 22.11.2018 – II B 8/18, DStR 2019, 2636.
9 Neben der hier nicht erörterten Vermögensübertragung nach §§ 174 ff. UmwG.
10 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 25; Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 24; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 9; Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 45; Henssler/Strohn, GesR/Büterowe, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 14.
11 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 25; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 23; Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 24.
12 Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 46.
13 Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts v. 4.5.2021 (BGBl. I 2021, 938).
14 Ausführlich zum Begriff des Erwerbsgeschäfts Eble RNotZ 2021, 117 (119 ff.)
15 OLG München 4.1.2018 – 2 WF 1509/17, MittBayNot 2019, 132 (134).
16 Für § 20 Abs. 2 UmwG Eble RNotZ 2021, 117 (141).
17 Eble RNotZ 2021, 117 (140).
18 Eble RNotZ 2021, 117 (120).
19 Eble RNotZ 2021, 117 (140).
20 Eble RNotZ 2021, 117 (140 f.) mwN.
21 Eble RNotZ 2021, 117 (140).
22 So zutreffend Eble RNotZ 2021, 117 (141).
23 Eble RNotZ 2021, 117 (141).
24 Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 16.
25 BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 82 ff.; Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 87 mwN; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 33; Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 16.
26 Vgl. MüKoBGB/Koch, 9. Aufl. 2022, BGB § 1365 Rn. 34 ff.
27 Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 43.
28 Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 16.
29 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 87; Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 16.
30 Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 16.
31 BT-Drs. 19/27635, 263.
32 BT-Drs. 19/27635, 264.
33 BT-Drs. 19/27635, 264.
34 Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 40; Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 58; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 58.
35 Nolting AnwBl. 2021, 659.
36 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 23.
37 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 24; Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 23; Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 23; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 3.
38 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 25.
39 Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 8.
40 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 25.
41 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 25.
42 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 27.
43 Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 24.; Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 25; Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 31; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 8; aA BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 24.
44 BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 37; Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 44 ff.
45 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 46.
46 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 46.
47 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 46.
48 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 46.
49 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 46; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 37; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 6.
50 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 44; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 37.
51 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 45; Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, § 152 Rn. 41; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 37; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, § 152 Rn. 6; Henssler/Strohn, GesR/Büterowe, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 21.
52 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 34.
53 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 30 ff.; Henssler/Strohn, GesR/Büterowe, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 15; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 3.
54 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 33.
55 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 33; vgl. zum Streitstand die Nachweise bei Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 14.
56 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 33.
57 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, UmwG § 152 Rn. 32.
58 BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 34
59 Lutter, UmwG/Karollus/M. T. Schwab, 6. Aufl. 2019, UmwG § 152 Rn. 14; Kallmeyer, UmwG/Sickinger, 7. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 4; Semler/Stengel/Leonard, UmwG/Seulen, 5. Aufl. 2021, UmwG § 152 Rn. 26; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 34.; unklar MüKoHGB/K. Schmidt, 5. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 52.
60 Widmann/Mayer, UmwR/Mayer, Stand: 3/2020, § 152 Rn. 25; Schmitt/Hörtnagl, UmwG/UmwStG/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 152 Rn. 3; BeckOGK/Leitzen, Stand: 10/2022, UmwG § 152 Rn. 22 ff.
61 BGH 18.7.2011 – AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036.
62 BGH 18.7.2011 – AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036 (3037); BGH 15.7.2014 – II ZB 2/13, ZIP 2014, 2030 (2031) = EWiR 2014, 705 (mAnm Armbrüster); vgl. auch BGH 2.6.1999 – VIII ZR 220/98, NJW 1999, 2967 (2968); Oetker, HGB/Körber, 7. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 46; differenzierend MüKoHGB/K. Schmidt, 5. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 35.
63 MüKoHGB/K. Schmidt, 5. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 35.
64 MüKoHGB/K. Schmidt, 5. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 35.
65 MüKoHGB/K. Schmidt, 5. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 35.
66 MüKoHGB/K. Schmidt, 5. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 35; zust. Oetker, HGB/Körber, 7. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 46, mit Beispielen in Rn. 47.
67 BGH 7.7.1960 – VIII ZR 215/59, NJW 1961, 725, BGHZ 33, 321 (336).
68 Oetker, HGB/Körber, 7. Aufl. 2021, HGB § 1 Rn. 46.
69 Vgl. OLG Bamberg 26.2.2003 – 8 U 82/02, OLGR Bamberg 2003, 356, 357.
70 BGH 18.7.2011 – AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036.
71 BGH 18.7.2011 – AnwZ (Brfg) 18/10, NJW 2011, 3036.
72 BGH 15.7.2014 – II ZB 2/13, ZIP 2014, 2030 (Rn. 10).
73 BGH 15.7.2014 – II ZB 2/13, ZIP 2014, 2030 (Rn. 10), dort in den folgenden Randnummern auch zu weiteren berufsrechtlichen Vorschriften, welche den Betrieb einer Personenhandelsgesellschaft erlauben.
74 BGH 15.7.2014 – II ZB 2/13, ZIP 2014, 2030 (Rn. 10 ff.).
75 Gesetz zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe v. 7.7.2021 (BGBl. I, 2363).
76 Vgl. dazu u.a. Lutter/Grunewald, 6. Aufl. 2019, UmwG § 20 Rn. 42.
77 Krit. Dazu Nolting AnwBl. 2021, 659; Heckschen AnwBl. Online 2021, 224.
Quelle: Prof. Dr. Heribert Heckschen und Dr. Jannik Weitbrecht. Prof. Dr. Heribert Heckschen ist Notar in Dresden, Dr. Jannik Weitbrecht ist Notarassessor in Weimar.