04 Sep Die unionsrechtlichen Vorgaben bei unwirksamen AGB-Klauseln

Der EuGH hat unlängst mehrfach zu der Frage Stellung genommen, ob unwirksame AGB-Klauseln von der nationalen Judikative durch dispositives Recht ersetzt werden können. Dabei instrumentalisiert der Gerichtshof den Effektivitätsgrundsatz, um detailreiche Vorgaben für die von der Klausel-RL den Mitgliedstaaten überantworteten Rechtsfolgen einer Klauselunwirksamkeit zu formulieren. Der Autor sieht die Kompetenzgrenzen des EuGH hierdurch überschritten und weist auf die Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung im nationalen Recht hin.

I. Einleitung

Die unionsrechtlichen Vorgaben für die Rechtsfolgen unwirksamer AGB-Klauseln im nationalen Recht sind die aktuell bedeutendste Fragestellung im Vertragsrecht.1 Reichweite und praktische Bedeutung dieser Vorgaben können nicht überschätzt werden. Der EuGH hat jüngst in mehreren Entscheidungen zu Art. 6 I, 7 I RL 93/13/EWG (Klausel-RL) Stellung genommen und dabei einschränkende Vorgaben für die Anwendung nationalen dispositiven Rechts bei einer Klauselnichtigkeit,2 die Möglichkeit des Verbrauchers, die Vertragsnichtigkeit als Folge der Klauselnichtigkeit zu akzeptieren3 sowie die Anwendung nationaler Verjährungsvorschriften auf resultierende Bereicherungsansprüche4 adressiert. Die Tragweite dieser Entscheidungen könnte gewaltig sein, auch wenn der Begründungsaufwand des EuGH hierzu in diametralem Gegensatz steht. Es nimmt nicht wunder, dass die jüngste EuGH-Rechtsprechung in laufenden Musterfeststellungsverfahren (§ 606 I ZPO) umgehend aufgegriffen wurde und Musterkläger unter anderem die Feststellung eines Wahlrechts in Bezug auf die Vertragsdurchführung geltend machen. Indes leiden diese jüngsten EuGH-Entscheidungen an erheblichen methodischen Defiziten. Kompetenziell hat der EuGH – man kann es nicht anders formulieren – „den Bogen überspannt“.5 Denn auch das nationale (Verfassungs-)Recht zieht den unionsrechtlichen Einwirkungen Grenzen.6

II. Die Überschreitung der Funktion des Vorabentscheidungsverfahrens

1. Die normative Ausgangslage

Als normative Ausgangslage ist in Erinnerung zu rufen, dass der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 I Buchst. b AEUV über die „Gültigkeit und die Auslegung“ von Richtlinien entscheidet. Auszulegen hat er unter anderem Art. 6 I RL 93/13/EWG, wonach die Mitgliedstaaten vorsehen, dass missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen „für den Verbraucher unverbindlich sind“ und die Mitgliedstaaten „die Bedingungen hierfür in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften“ festlegen. Zudem sollen die Mitgliedstaaten vorsehen, dass „der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die mißbräuchlichen Klauseln bestehen kann“. Nach Art. 7 I RL 93/13/EWG sorgen sie dafür, dass „angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung mißbräuchlicher Klauseln … ein Ende gesetzt wird“. Bekanntlich wird die Richtlinienauslegung vom EuGH um das Äquivalenzprinzip sowie den Effektivitätsgrundsatz ergänzt. Nach ersterem darf die nationale Regelung für den von der Richtlinie erfassten Sachverhalt nicht ungünstiger

sein als bei gleichartigen Sachverhalten innerstaatlicher Art, nach letzterem darf eine nationale Norm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.7 Zudem entnimmt der EuGH aus Art. 7 I RL 93/13/EWG einen Abschreckungseffekt, wonach missbräuchliche Klauseln schlicht unangewendet blieben.8

• Die Rechtsgewinnung ohne methodische Rückbindung an den Richtlinieninhalt

Für den subsidiären Zugriff auf das dispositive Recht bei Klauselnichtigkeit, eine Wahl des Verbrauchers hinsichtlich der Vertragsdurchführung sowie die Anwendbarkeit nationaler Verjährungsregeln bei Klauselnichtigkeit fehlt jeweils eine ausdrückliche Regelung in der Richtlinie. Diese Fragen unterfallen somit der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung ihrer Rechtsordnungen in Umsetzung der Richtlinienvorgaben.9 Allerdings leitet der EuGH aus dem Effektivitätsgrundsatz detailreiche Vorgaben ab. Dieser Grundsatz fragt unter anderem nach der ratio und ist damit Teil der teleologischen Auslegung.10 Der EuGH hat Inhalt und Zweck einer Richtliniennorm zu ermitteln, um zu konkretisieren, ob und gegebenenfalls wann die von dieser Norm (!) verliehenen Rechte „praktisch unmöglich“ gemacht oder „übermäßig erschwert“ werden, mithin eine mitgliedstaatliche Aushöhlung der von der Richtlinie verliehenen Rechte droht.

Dieser Pflicht wird der EuGH in seinen jüngeren Entscheidungen zur RL 93/13/EWG in zweierlei Hinsicht nicht gerecht. Zum einen ermittelt er nicht den Zweck der konkreten Richtlinienregel, zum anderen wägt er diesen nicht mit Zwecksetzungen im Unionsrecht und im nationalen Recht ab.11 Paradigmatisch ist die Entscheidung vom 8.9.2022,12 der es an einer ansatzweisen Rückbindung der detailreichen „Auslegungs-“ergebnisse an den Normtext der Richtlinie, deren Telos, die Materialien des Normsetzungsverfahrens und den Willen des Richtliniengebers mangelt.13 Die Entscheidungsgründe mit 101 Randnummern kommen ohne die Worte „Zweck“, „Telos“, „Wortlaut“ oder „ (Gesetzes)materialien“ aus; auch der „Wille“ des Gesetzgebers wird nicht adressiert. Die Entscheidung blendet die grundlegenden Erkenntnisse über die Methoden der Rechtsgewinnung im Unionsrecht14 umfassend aus. Die Feststellung, der EuGH entwickele mit dieser Entscheidung „einen neuen Ansatz“,15 hat daher eine besondere Bedeutung.

• Die Überschreitung der Kompetenzgrenzen durch den EuGH

Zudem weist der Effektivitätsgrundsatz dem EuGH mitnichten die Kompetenz zu, den mit der Klausel-RL verfolgten Verbraucherschutz nach eigener Willkür detailreich auszubuchstabieren.16 Denn dem EuGH sind in der europäischen Rechtsordnung neben seiner Organkompetenz17 auch verbandskompetenzielle Grenzen in Abgrenzung zu den Kompetenzen der Mitgliedstaaten gesetzt.18 Diese Grenzen folgen aus der Schrankentrias,19 das heißt der begrenzten Einzelermächtigung, dem Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 III EUV) und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 IV EUV). Die beiden letzten begrenzen die Kompetenzzuweisung zum EuGH auf jene Regelungsbereiche, die das Unionsrecht im Vergleich mit dem nationalen Recht sinnvoller und besser ausfüllen kann. Der EuGH hat mithin die nun in Art. 4 II, III EUV verankerte Pflicht, seine Kompetenzausübung (hier Richtlinienauslegung gem. Art. 267 I Buchst. b AEUV) mit dem prinzipiellen Regelungsanspruch der Mitgliedstaaten abzuwägen.20 Nach den Unionsverträgen sind dabei Regelungsanspruch und -zuständigkeit der Mitgliedstaaten die Regel und das Handeln der EU ist die Ausnahme mit einer Begründungsbedürftigkeit des Ob und des Wie.21 Hiermit korrespondiert die mitgliedstaatliche Schutzrichtung des Gebotes der loyalen Zusammenarbeit (Art. 4 III UAbs. 1 EUV).22 Zugleich anerkennt das Unionsrecht die nationalen Regelungsstrukturen; deren Beachtung ist ein fundamentaler Grundsatz für das Handeln der EU-Organe.23

6Der EuGH entscheidet mit jeder Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes im Einzelfall über die Kompetenzverteilung zwischen EU und Mitgliedstaat. Aus der Regelzuständigkeit der Mitgliedstaaten folgt dabei ein substanzieller Begründungs- und Rechtfertigungsaufwand. Diesem ist er in den jüngsten Entscheidungen zur RL 93/13/EWG nicht gerecht geworden.

• Die Justiziabilität der Kompetenzüberschreitung

Freilich ist die Justiziabilität dieser Verstöße durch den EuGH auf europäischer Ebene mit einem systematischen Funktionsdefizit behaftet. Zwar ist die Einhaltung der Verbandsgrenzen auf europäischer Ebene justiziabel, allerdings wacht dort der EuGH selbst darüber.24

8Auf nationaler Ebene hat das BVerfG mit dem sogenannten Eigenmittelbeschluss25 erneut seine Ultra-vires-Kontrolle in Bezug auf die Einhaltung des im Zustimmungsgesetz niedergelegten Integrationsprogramms zum Schutz von Demokratie und Rechtsstaatlichkeit betont. Allerdings fordert das BVerfG für einen Ultra-vires-Akt eine hinreichend qualifizierte Kompetenzüberschreitung, die „offensichtlich“ und für die Kompetenzverteilung zwischen EU und Deutschland „von struktureller Bedeutung“ sein muss.26 Offensichtlich außerhalb der übertragenen Kompetenzen liege die Überschreitung, wenn sich die Kompetenz des EU-Organs „unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt“ „begründen“ lasse.27 Strukturell bedeutsam sei die Kompetenzverschiebung, wenn die Kompetenzüberschreitung in Bezug auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung und die Gesetzesbindung „erheblich ins Gewicht“ falle. Bei einer Kette von EuGH-Entscheidungen mit strukturtiefen Einwirkungen in das nationale Privatrecht, gestützt auf den Effektivitätsgrundsatz ohne Berücksichtigung des vorrangigen Regelungsanspruchs der Mitgliedstaaten, lässt sich eine Kompetenzüberschreitung sehr gut begründen. Indes zeigt sich, dass der vom BVerfG formulierte Prüfungsmaßstab bei der Prüfung der Einhaltung zielgerichteter Kompetenzen und prinzipienorientierter Kompetenzgrenzen letztlich kaum operabel ist. So lässt sich die Kompetenzwahrnehmung durch den EuGH mit dem Effektivitätsgebot „als rechtlichem Gesichtspunkt“ sicherlich „begründen“.28 Zudem wird im Übrigen der konkrete Kompetenzverstoß zur europäischen Integration insgesamt ins Verhältnis gesetzt. Zwar fallen die Folgen im nationalen Privatrecht ganz erheblich „ins Gewicht“, mit Blick auf die europäische Integration insgesamt mag dies anders beurteilt werden.

III. Die Residualwirkung dispositiven Rechts gem. § 306 II BGB

1. Die mangelnde Rechtfertigung der Kompetenzusurpation

Die weitreichendste Einschränkung folgt aus der Vorgabe des EuGH, dass nach der judikativen Feststellung einer Klauselnichtigkeit, die nicht zur Vertragsnichtigkeit führt, eine Ersetzung „dieser Klausel“ durch eine dispositive Vorschrift des nationalen Rechts ausgeschlossen sein soll.29 Umgekehrt formuliert soll der Rückgriff auf dispositives Recht nur zulässig sein, wenn der Vertrag bei Wegfall der Klausel nicht fortbestehen kann und dem Verbraucher hieraus besondere Nachteile drohen.30 Eine ausdrückliche Regelung, welche Inhalte an die Stelle der nichtigen AGB-Klausel treten, enthält Art. 6 I RL 93/13/EWG nicht. Nach der Systematik der Art. 6 I, 7 I RL 93/13/EWG sowie deren begrenztem Zweck, nach dem Verbraucherverträge keine missbräuchlichen Klauseln enthalten sollen (EG Nr. 4 RL 93/13/EWG), sind die Rechtsfolgen einer Klauselnichtigkeit und die Füllung von Vertragslücken nach der Regelzuständigkeit dem nationalen Recht überantwortet.31 Dieses kann entscheiden, ob subsidiäres dispositives Recht die Lücke füllt oder der lückenhafte Vertrag bestehen bleibt.

10Die weitreichende Usurpation dieser Kompetenz durch den EuGH wird nicht begründet. So hat der EuGH mehrfach die Anwendung dispositiven nationalen Rechts gebilligt,32 „sofern“ der Vertrag ohne unwirksame Klausel nicht fortbestehen kann und dies für den Verbraucher besonders nachteilige Folgen hat.33 Mit einem unzutreffenden Verweis auf diese Entscheidungen („in diesem Sinne“) und ohne materielle Begründung für die nun qualitativ abweichende Vorgabe34 findet sich in späteren Entscheidungen die Einschränkung („wobei diese Befugnis allerdings auf Fälle beschränkt ist“), dass der Rückgriff auf dispositives Recht „nur“ in diesen Konstellationen zulässig sei.35 Eine weitere Unklarheit resultiert daraus, dass nach dem EuGH das Effektivitätsgebot ausdrücklich einer solchen „nationalen Rechtsprechung“ entgegensteht.36 Freilich bindet das EU-Recht alle nationalen Gewalten und die nationale Kompetenzzuweisung ist vom EuGH zu respektieren.37 Der

EuGH hat aber unlängst bestimmten nationalen Gewalten Kompetenzen zugesprochen bzw. versagt. So fordert er unter anderem, dass die Prüfung des vertraglichen Gleichgewichts bei einem Vertragstyp „durch den Gesetzgeber“ erfolgen müsse.38 Wenn er nun explizit nur der „nationalen Judikative“ versagt, unwirksame Klauseln durch dispositive Vorschriften zu ersetzen, könnte nur diese beschränkt sein. Zur Rechtfertigung könnte der qualitative Unterschied bei einer legislativ ausgeübten nationalen Residualkompetenz zur Heranziehung dispositiven Rechts (vgl. § 306 II BGB) dienen.

• Das Fehlverständnis der Residualwirkung dispositiven Rechts

11Den Entscheidungen des EuGH liegt ein Fehlverständnis des Zusammenwirkens von vertraglicher Abrede, dispositivem Recht sowie des Inhalts dispositiven Privatrechts zugrunde.39 Vertragsinhalt und dispositives Recht wirken umfassend zusammen, vor allem beim Verbrauchervertrag, der sich durch punktuelle vertragliche Regelungen auszeichnet, die umfassend vom dispositiven Recht ergänzt werden. Der Rückgriff auf das dispositive Vertragsrecht ist keine punktuelle geltungserhaltende Reduktion einer unwirksamen AGB-Klausel, sondern hinreichende Bedingung für das Funktionieren des Vertrags und die Verwirklichung der vertraglichen Austauschgerechtigkeit. Bei einer unwirksamen AGB-Klausel substituiert der Rückgriff auf das dispositive Recht nicht deren Inhalt in noch zulässiger Weise, sondern setzt an ihre Stelle den vom Gesetzgeber als gerecht bewerteten Interessenausgleich.40 Ohne diesen Rückgriff droht dem Klauselverwender die weitreichende Versagung vertraglicher Rechte und Rechtspositionen.41 Dieses grundlegende Fehlverständnis des dispositiven Rechts kommt zum Ausdruck, wenn nach dem EuGH die Klauselverwender missbräuchliche Klauseln weiterhin verwenden würden, wüssten sie um die Anpassung des Vertrags in erforderlichem Umfang „durch das nationale Gericht“ bei einer Klauselunwirksamkeit, „so dass das Interesse der Gewerbetreibenden auf diese Art und Weise gewahrt würde“.42 Weder passt das Gericht den Vertrag an noch wird das Interesse des Klauselverwenders gewahrt, sondern das Gericht zieht den vom Gesetzgeber als gerecht bewerteten Interessenausgleich heran. Die Herstellung der elementaren vertraglichen Austauschgerechtigkeit durch das dispositive Recht entspricht gerade EG Nr. 13 RL 93/13/EWG und dem Zweck des Art. 6 I RL 93/13/EWG, eine „materielle Ausgewogenheit“ und die „Gleichheit“ (!) der Parteien herzustellen.43 Eine privatrechtliche Sanktion durch vollumfängliche Versagung vertraglicher Rechte und Rechtspositionen, die von der unwirksamen Klausel tangiert werden, nur aufgrund der – auch schuldlosen44 – Klauselverwendung45 wird in Art. 6 I RL 93/13/EWG nicht ansatzweise angedeutet.46 Sie überdehnt auch die Abschreckungswirkung47 und bedeutet einen tiefen Eingriff in die nationale Regelungsstruktur. Erforderlich wäre hierfür eine umfassende Abwägung mit dem nationalen Regelungsanspruch, diese fehlt aber.

• Die prinzipielle Notwendigkeit der Lückenfüllung

Allerdings überantwortet der EuGH weiterhin dem nationalen Recht die Frage, ob der Fortbestand des Vertrags ohne die Klausel und ohne Rückgriff auf dispositives Recht möglich ist.48 Der nationale Richter müsse die Auswirkungen der Klauselnichtigkeit auf den Vertrag prüfen. Sofern der Vertrag als Folge keinen Bestand haben kann, könne er in einem zweiten Schritt die Lücke durch dispositives Recht füllen.49 Angesichts des elementaren Verstoßes gegen fundamentale Grundsätze der durch das dispositive Recht gewährleisteten Austauschgerechtigkeit sprechen sehr gute Gründe dafür, dass in der deutschen Rechtsordnung ein Vertrag ohne Rückgriff auf dispositives Recht im Grundsatz nicht bestehen kann.50 Sollte hierdurch die vom EuGH formulierte Ausnahme zur Regel werden, ist dies Folge seiner Ausblendung der fundamentalen Bedeutung des dispositiven Privatrechts für die Vertragsgerechtigkeit.51

• Die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung

Schließlich steht § 306 II BGB, der die Anwendung dispositiven Rechts anordnet,52 einer Umsetzung der EuGH-Vorgaben entgegen. Eine richtlinienkonforme Auslegung bzw. Rechtsfortbildung dieser Norm scheitert an den Grenzen dieser Methode.53 Nach dem BGH54 darf die richtlinienkonforme Auslegung bzw. Rechtsfortbildung nicht die Folge haben, dass das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird, oder dass einer Norm, die nach Wortlaut und Sinn eindeutig ist, ein entgegengesetzter Sinn gegeben wird. Auch dürfe der normative Gehalt einer Norm nicht grundlegend neu bestimmt werden. Voraussetzung sei daher, dass im Rahmen der gesetzgeberischen Zweck- und Zielsetzung unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen. Die Contra-legem-Grenze zieht der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung eine Grenze.55 Nach der vorzugswürdigen Lösung sind die Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung eigenständig zu bestimmen.56 Eine funktionale Grenze folgt dabei aus dem Verbot, die nationale Norm in ihr Gegenteil zu verkehren oder sie wesentlich umzugestalten.

14§ 5 II AGBG-E57 entsprach § 6 AGBG aF und § 306 II BGB.58 Mit der Norm wollte der Gesetzgeber den Vertrag bei einer Klauselunwirksamkeit „in größtmöglichem Umfang aufrechterhalten“.59 Die Normverfasser formulierten: „Dem Grundgedanken, dass der Vertrag mit einem von der Rechtsordnung gebilligten Inhalt aufrechterhalten bleibt, entspricht es, dass an die Stelle der mißbilligten Klauseln das durch sie verdrängte Gesetzesrecht tritt (BGH WM 1972, 770).“60 „In Fällen, in denen das dispositive Gesetzesrecht eine Regelung der gegenständlichen Fragen überhaupt nicht vorsieht,“ war nach dem ersten Entwurf eine Füllung der Regelungslücke „nach der Natur des Vertrags“ vorgesehen.61 Der historische Gesetzgeber ordnete somit die Lückenfüllung durch dispositives Gesetzesrecht einschließlich der Natur des Vertrags an; der Fortbestand eines lückenhaften Vertrags war von ihm nicht gewollt. Der geltungszeitlich-aktualisierte Gesetzgeberwille gelangt zu keinem anderen Ergebnis; § 306 II BGB entspricht der früheren Regelung im AGBG.62 Dieser Wille widerspricht diametral dem Fortbestand eines durch die Klauselunwirksamkeit lückenhaften Vertrags mit nur ausnahmsweisem Rückgriff auf das dispositive Recht. Eine richtlinienkonforme Auslegung des § 306 II BGB dahingehend, dass der Vertrag im Regelfall lückenhaft fortbesteht und das dispositive Recht nur ausnahmsweise dann ergänzt, wenn der Vertrag anderenfalls keinen Bestand haben kann, ist nicht möglich.63 Sie gäbe der Norm einen ihrem Wortlaut und Zweck entgegengesetzten Sinn. Mithin wäre es Aufgabe des nationalen Gesetzgebers, § 306 II BGB zu ändern; vorrangig sollte er aber eine legislative Beschränkung der RL 93/13/EWG auf europäischer Ebene anstreben, da die Rechtslage in zahlreichen Mitgliedstaaten der deutschen entspricht.64

• Der Fortbestand der ergänzenden Vertragsauslegung

Noch im Jahr 202065 hat der EuGH jene teleologischen Grundlagen identifiziert, die in Deutschland der judikativen Vertragsergänzung (ergänzenden Vertragsauslegung, §§ 157, 306 II BGB) zugrunde liegen. Einzig die Forderung des EuGH, die Prüfung einer Vertragsergänzung müsse im Hinblick auf das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten der Vertragspartner „durch den Gesetzgeber“ erfolgen, sorgte für Irritationen. Indes war dies keine tragende Erwägung und wäre als solche aufgrund von Art. 288 III AEUV sowie Art. 4 II 1 EUV für die Mitgliedstaaten nicht verbindlich gewesen.66 Der BGH hat daher zutreffend an der ergänzenden Vertragsauslegung festgehalten.67

16Auch die jüngsten Entscheidungen des EuGH stehen der ergänzenden Vertragsauslegung gem. §§ 157, 306 II BGB bei einer unwirksamen AGB-Klausel nicht entgegen.68 Denn der EuGH fordert, dass die unwirksame Klausel nicht „durch eine gerichtliche Auslegung“ ersetzt werden könne und das nationale Gericht bei einer unwirksamen Klausel nicht befugt sei, „deren Inhalt abzuändern“.69 Bei einer judikativen Vertragsergänzung wird aber – den Privatrechtsgesetzgeber gleichsam substituierend – eine Ersatzregelung vom Gericht nach einem Maßstab formuliert, der objektiv-generalisierend am Willen und Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art Beteiligten ausgerichtet ist.70 Mithin erfolgt gerade keine „Auslegung des Vertrags“ und auch keine judikative Änderung der unwirksamen Vertragsklausel. Dies ist keine Beckmesserei, sondern ein – auch für den EuGH unschwer nachvollziehbarer – kategorialer Unterschied.71 Denn die Judikative substituiert mit einer judikativen Vertragsergänzung bei unwirksamen AGB den nationalen Privatrechtsgesetzgeber bei seiner Formulierung dispositiven Rechts; sie formuliert eine „allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes für den betroffenen Vertragstyp“.72 Die Judikative ergänzt das dispositive Recht rechtsfortbildend und wendet diese Ergänzung unmittelbar auf den Vertrag an. Die Schließung der Vertragslücke erfolgt wie beim dispositiven Gesetzesrecht nach Maßgabe der typisierten Interessenlage.73 Der EuGH lehnt eine judika-

tive Klauselersetzung als „Auslegung des Willens der Vertragspartner“ ab;74 dieser ist aber bei der judikativen Vertragsergänzung nicht der Maßstab.

17Schließlich ist die judikative Vertragsergänzung nicht der Willkür des nationalen Richters überantwortet, sondern gesetzlich angeordnet (§§ 157, 306 II BGB). Ihre Zulässigkeit mündet daher in die Frage nach der Fortgeltung des § 306 II BGB. Wie gezeigt75 ist die Norm einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich. Dies umfasst auch die judikative Vertragsergänzung, denn sie wurde vom Gesetzgeber ausdrücklich von § 306 II BGB bzw. dessen Vorgängerfassungen als erfasst angesehen.

IV. Kein Wahlrecht des Verbrauchers bei Vertragsnichtigkeit

1. Der Verstoß gegen § 306 II BGB und die negative Privatautonomie

Nach dem EuGH kommt eine Aufrechterhaltung des Vertrags mit Anwendung einer dispositiven Vorschrift nicht in Betracht, wenn „der Verbraucher von den Folgen der Nichtigkeit des Vertrags in Kenntnis gesetzt wurde und diese akzeptiert hat“.76 Er knüpft insofern begründungsfrei an die umgekehrte Konstellation an, wonach das nationale Gericht die Klausel nicht unangewendet lassen „muss“, wenn der Verbraucher „freiwillig und aufgeklärt“ der Klausel zustimmt.77 Folge dessen scheint auf den ersten Blick ein Wahlrecht des Verbrauchers aus Art. 6 I, 7 I RL 93/13/EWG zu sein, das die Vertragsnichtigkeit in Folge Klauselnichtigkeit (anstelle einer judikativen Aufrechterhaltung des modifizierten Vertrags) sowie die Geltung des Vertrags mit der AGB-Klausel (anstelle ihrer Nichtanwendbarkeit) umfasst. Eine materielle Begründung findet sich nicht; eine methodische Herleitung unterbleibt.78 Zudem sind die Ausführungen durch eine erhebliche Ambivalenz gekennzeichnet, denn der EuGH relativiert die Maßgeblichkeit des Verbraucherwillens79 umgehend, denn dieser soll ausdrücklich „keinen Vorrang haben vor der in die Entscheidungsbefugnis des befassten Gerichts fallenden Beurteilung, ob die Durchführung der in den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften … vorgesehenen Maßnahmen es ermöglicht, die Sach- und Rechtslage wiederherzustellen, in der sich der Verbraucher ohne die missbräuchliche Klausel befunden hätte“80.

19Indes besteht weder europarechtlich ein „Wahlrecht“ des Verbrauchers noch ist ein solches national möglich. Europarechtlich steht nach ständiger Rspr. des EuGH die Maßgeblichkeit des objektiven Rechts entgegen: „Grundsätzlich ist anhand der im nationalen Recht vorgesehenen Kriterien zu prüfen, ob in einem konkreten Fall ein Vertrag aufrechterhalten werden kann, wenn einige seiner Klauseln für unwirksam erklärt wurden, und nach dem objektiven Ansatz des EuGH ist es nicht zulässig, im nationalen Recht die Lage einer der Vertragsparteien als das maßgebende Kriterium anzusehen, das über das weitere Schicksal des Vertrags entscheidet.“81 Hieraus leitet der EuGH ab, dass der Wille des Verbrauchers vor der Beurteilung des nationalen Gerichts, ob nationale Vorschriften die Durchführung des Vertrags ohne die unwirksamen Klauseln erlauben, keinen Vorrang haben kann.82 Hierauf nimmt der EuGH auch in jüngeren Entscheidungen Bezug.83 Nach § 306 II BGB ist der nationale Richter verpflichtet, die unwirksame Klausel unangewendet zu lassen und die Vertragslücke qua judikativer Vertragsergänzung (§ 157 BGB) bzw. mit dispositivem Recht zu schließen.84 Damit kann – und muss – der Vertrag nach dem nationalen Recht ohne die unwirksame Klausel aufrechterhalten werden; der Wille des Verbrauchers tritt hierhinter zurück.

20Ungeachtet der Grenze für eine richtlinienkonforme Auslegung des § 306 II BGB könnte der deutsche Gesetzgeber nicht durch eine Änderung des § 306 II BGB ein entsprechendes einseitiges (prozessuales) Wahlrecht schaffen. Ein freies Wahlrecht des Verwendungsgegners in Kenntnis der Folgen der Vertragsnichtigkeit für diese oder für die Aufrechterhaltung des Vertrags mit einer unwirksamen, weil gegen § 307 I bzw. III 2 BGB verstoßenden Vertragsklausel85 zu optieren, tangiert den unantastbaren Kern des Rechtsstaatsgebots sowie der (negativen) Privatautonomie. Ein solches Recht überschreitet die tradierte Dispositionsmaxime der Parteien im Zivilprozess bei weitem, denn die prozessualen wie außerprozessualen Gestaltungsinstrumente86 sind zeitlich begrenzt und nicht voraussetzungslos. Auch müsste ein Gericht gegebenenfalls sehenden Auges die Vertragswirksamkeit mit einer missbräuchlichen Klausel anordnen. Nach dem Rechtsstaatsgebot darf und muss die Rechtsordnung zur Durchsetzung einer festgestellt missbräuchlichen Klausel nicht die Hand reichen, die Durchsetzbarkeit der Klausel könnte zwischen den Parteien aber in Rechtskraft erwachsen und gegebenenfalls aus dieser vollstreckt werden. Hinzu tritt die erhebliche Rechtsunsicherheit, wenn AGB-Klauseln nur in einzelnen Verträgen aufgrund eines Einverständnisses der Partei Bestand haben.

21Mit Blick auf die (negative) Privatautonomie zählt es zum gesicherten Kernbestand, dass beide Parteien das Risiko einer (teilweisen) Vertragsunwirksamkeit aufgrund einer Überschreitung der Dispositionsgrenzen tragen. Freilich sind Korrekturen bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung zur Gewährleistung des Zwecks der nichtigkeitsauslösenden Norm möglich. Eine voraussetzungslose Dispositionsmöglichkeit einer Partei über den Bestand des Vertrags und die Geltung einer missbräuchlichen Klausel widerspricht diesem Grundsatz.87 Sie würde einer Partei anlässlich einer unwirksamen vertragswichtigen AGB die Neubewertung ermöglichen, ob der Vertrag als solcher für sie weiter vorteilhaft ist. Neben der Gefahr eines Reuerechts spricht hiergegen entscheidend, dass die Klauselunwirksamkeit keineswegs notwendig mit einem Verschuldensvorwurf an den Verwender einhergeht.88 Die Überantwortung der Vertragsgeltung an die Willkür des Verwendungsgegners greift als privatrechtliche Sanktion jedenfalls bei fehlender Anknüpfung an ein Vertretenmüssen des Klauselverwenders in den unantastbaren Kernbereich der Vertragsfreiheit ein.

• Keine Aufklärungspflicht über die Folgen der Vertragsnichtigkeit

22Aus der EuGH-Entscheidung vom 8.9.202289 folgt keine Pflicht des nationalen Gerichts zur Aufklärung des Verbrauchers über die Rechtsfolgen einer Nichtigerklärung des Vertrags, um diesem die Entscheidung über die Vertragsnichtigkeit zu ermöglichen.90 Deutsche Gerichte sind zum einen an § 306 II BGB gebunden,91 zum anderen formuliert der EuGH keine solche Aufklärungspflicht.92 Sie würde als strukturtiefer Eingriff der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten in Umsetzung der Richtlinienvorgaben widersprechen.93 Dem deutschem Prozessrecht ist eine solche Aufklärungspflicht fremd; die Judikative muss nicht über hypothetische Entscheidungsinhalte aufklären. Auch folgt eine solche Pflicht nicht als Umkehrschluss aus der Vorgabe, die Vertragsnichtigkeit bei Kenntnis und Billigung ihrer Folgen durch den Verbraucher zu vermeiden. Der EuGH konkretisiert nur, wann das Gericht eine Klausel nicht unangewendet lassen muss bzw. wann eine Klauselersetzung ausscheidet.

V. Die Verjährung bereicherungsrechtlicher Rückforderungsansprüche

23Schließlich stehen die jüngsten Äußerungen des EuGH der Verjährung bereicherungsrechtlicher Ansprüche nach Maßgabe der §§ 195, 199 I BGB nicht entgegen.94 Der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz wird von diesen Normen nicht verletzt. So betont der EuGH (auch) in den jüngsten Entscheidungen den Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten beim Schutz der aus dem Unionsrecht dem Einzelnen erwachsenden Rechte. Bei der Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes seien das nationale Rechtsschutzsystem, die Rechtssicherheit sowie der ordnungsgemäße Verfahrensablauf zu berücksichtigen.95 Ausgangslage ist daher auch hier, dass die Folgen einer unwirksamen AGB-Klausel Sache des nationalen Rechts sind.96 Verjährungsfristen von drei bis fünf Jahren sind mit dem Effektivitätsgrundsatz vereinbar.97 Erforderlich sei, dass der Verbraucher „die Möglichkeit hatte, von seinen Rechten Kenntnis zu nehmen, bevor diese Frist zu laufen beginnt oder abgelaufen ist“.98 Nach § 199 I Nr. 2 BGB ist auch ein subjektives Element zum Fristlauf der Verjährung erforderlich. Mit diesem trägt das BGB den materiellen Anforderungen des Effektivitätsgrundsatzes hinreichend Rechnung.99 Hierfür spricht nicht zuletzt, dass die jüngsten Entscheidungen des EuGH nationale Verjährungsregeln zum Gegenstand hatten, die das Recht des Verbrauchers auf Rückzahlung in Folge einer Klauselnichtigkeit einer objektiven Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt der ungerechtfertigten Bereicherung unterwarfen.100

VI. Fazit

24Der EuGH hat den Bogen überspannt. Er hat ohne hinreichende Auseinandersetzung mit der Verfahrensautonomie und der Residualzuständigkeit der Mitgliedstaaten detailreiche Vorgaben für die Folgen einer Klauselnichtigkeit formuliert. Diese sind teilweise nicht hinreichend klar, in jedem Fall steht § 306 II BGB ihrer Umsetzung im nationalen Recht entgegen. Eine richtlinienkonforme Auslegung dieser Norm scheidet aus; eine unbesehene legislative Umsetzung würde den Kernbereich von Verfassungsvorgaben tangieren. Der Ruf nach weiteren Vorabentscheidungsvorlagen zum EuGH ist nicht zielführend.101 Vielmehr sollte eine Einhegung der Klauselkontrolle durch den europäischen Gesetzgeber das Ziel sein.

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1 So auch H. Schmidt IWRZ 2022, 10 (15); Looschelders ZIP 2022, 2222 (2223).

2 EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 – GUPFINGER Einrichtungsstudio, dazu Pfeiffer LMK 2023, 802885; Graf v. Westphalen EWiR 2023, 45; s. auch EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 (Frage 2) – D.B.P.; EuGH ECLI:EU:C:2023:14 = NJW 2023, 903 (Fragen 5, 6) – D.V.

3 EuGH ECLI:EU:C:2022, 646 = NJW 2022, 3489 (Frage 3) – D.B.P.; dazu Looschelders ZIP 2022, 2223.

4 EuGH ECLI:EU:C:2022, 646 = NJW 2022, 3489 (Frage 4) – D.B.P.; ECLI:EU:C:2021:313 = BKR 2021, 629 (Frage 1) – Profi Credit Slovakia; EuGH ECLI:EU:C:2020:537 = BeckRS 2020, 15226 – Raiffeisen Bank.

5 „Zu weit getrieben, Verfehlt die Strenge ihres weisen Zweckes, Und allzu straff gespannt zerspringt der Bogen.“, F. W. Schiller, Wilhelm Tell, Seidel, Schiller Werke, Nationalausgabe, Bd. 10, 1980, Aufzug, 3. Szene.

6 Vgl. unten III. 4 und IV. 1; s. auch PM Huber SächsVBl 2022, 273.

7 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 86 – D.B.P.; EuGH ECLI ECLI:EU:C:2021:470 = BeckRS 2021, 13384 Rn. 27 – BNP Paribas Personal Finance; EuGH ECLI ECLI:EU:C:2020:578 = BeckRS 2020, 16052 Rn. 83 mwN – Caixabank.

8 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 60, 62 f. – D.B.P.; ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 39 – GUPFINGER Einrichtungsstudio; EuGH ECLI:EU:C:2012:349 = NJW 2012, 2257 Rn. 69 – Banco Español de Crédito.

9 So ausdrücklich auch EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 86 – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2021:470 = BeckRS 2021, 13384 Rn. 27 – BNP Paribas Personal Finance; ECLI:EU:C:2020:578 = BeckRS 2020, 16052 Rn. 83 mwN – Caixabank; s. schon EuGH ECLI:EU:C:2012:349 = NJW 2012, 2257 Rn. 46 – Banco Español de Crédito.

10 Ausf. Tomasic Effet utile, 2013, S. 127 ff.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Meyer Das Recht der Europäischen Union, 77. EL 9/2022, EUV Art. 19 Rn. 57 f.; Grabitz/Hilf/Nettesheim/Nettesheim AEUV Art. 288 Rn. 132; s. auch Potacs EuR 2009, 465 (469 ff.); Vedder/Heintschel von Heinegg HK-UnionsR, 2. Aufl. 2018, AEUV Art. 288 Rn. 31.

11 Zu diesem Gebot Tomasic Effet utile S. 127 ff.

12 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 – D.B.P.

13 Vgl. zum Erfordernis der Berücksichtigung von Wortlaut, Zusammenhang und verfolgter Ziele bei der Auslegung einer Unionsnorm EuGH ECLI:EU:C:1999:500 = NJW 2000, 2337 Rn. 23 – Adidas; EuGH ECLI:EU:C:2001:332 = EuZW 2001, 444 Rn. 30 – Kvaerner; EuGH ECLI:EU:C:2007:326 = BeckRS 2007, 70387 Rn. 21 – Britannia Alloys & Chemicals/Kommission; EuGH ECLI:EU:C:2007:609 = IStR 2007, 820 Rn. 24 – Navicon; zum Rückgriff auf die „allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätze“ schon EuGH ECLI:EU:C:1982:105 = NJW 1983, 1249 Rn. 9 – Levin/Staatssecretaris van Justitie.

14 Vgl. Riesenhuber/Riesenhuber Europäische Methodenlehre, 4. Aufl. 2021, § 10 Rn. 12 ff.; Oppermann/Classen/Nettesheim Europarecht, 9. Aufl. 2021, § 9 Rn. 165 ff.; Streinz Europarecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 631; Gruber Methoden des internationalen Einheitsrechts, 2004, S. 79 ff.

15 So Looschelders ZIP 2022, 2222 (2223); s. a. Wittebol/Choi WM 2021, 1734 („Kurswechsel“).

16 IE auch Wittebol/Choi WM 2021, 1734 (1738) (nicht mehr vom Zweck der Richtlinie gedeckt); s. auch H. Schmidt IWRZ 2022, 10 (16) (EuGH hat nationalen Richter an die „kurze Leine“ gelegt).

17 Tomasic Effet utile S. 171 ff.

18 Tomasic Effet utile S. 182 ff.

19 Calliess Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der EU, 2. Aufl. 1999, S. 359.

20 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:2002:603 = NJW 2003, 35 Rn. 31 – Roquette Frères; EuGH ECLI:EU:C:1990:440 = BeckRS 2004, 72219 Rn. 17 – IMM-Zwartveld ua; EuGH ECLI:EU:C:1983:32 = BeckRS 2004, 72469 Rn. 38 – Luxemburg/Parlament; s. a. Mosiek Effet utile und Rechtsgemeinschaft, 2003, S. 161; ausf. zur Begrenzung des effet utile durch die Schrankentrias Potacs EuR 2009, 465 (476 ff.); Tomasic Effet utile S. 162 ff.; Calliess Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der EU S. 208 ff.

21 Vgl. Tomasic Effet utile S. 162 f.; Calliess Subsidiaritäts- und Solidaritätsprinzip in der EU S. 359 f.; zur Justiziabilität vgl. Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bast EUV Art. 5 Rn. 31 ff.

22 Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Obwexer Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl. 2015, EUV Art. 4 Rn. 64; s. auch EuGH ECLI:EU:C:1983:32 = BeckRS 2004, 72469 Rn. 37 – Luxemburg/Parlament.

23 Streinz/Streinz EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, EUV Art. 5 Rn. 37; s. a. das frühere Subsidiaritätsprotokoll v. 13.12.2007, ABl. C 306, 150.

24 Vgl. zu Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bast EUV Art. 5 Rn. 58 mwN; Calliess/Ruffert/Calliess EUV/AEUV, 6. Aufl. 2021, EUV Art. 5 Rn. 69; Art. 8 Subsidiaritätsprotokoll (Nr. 2) v. 7.6.2016, ABl. C 202, 206; EuGH ECLI:EU:C:2015:403 = BeckRS 2015, 80780 Rn. 28 ff.

25 BVerfG NJW 2023, 425.

26 BVerfG NJW 2023, 425 Rn. 129 ff.

27 BVerfG NJW 2023, 425 Rn. 130; s. a. BVerfGE 151,202 = NJW 2019, 3204 Rn. 151; BVerfGE 142, 123 = NJW 2016, 2473 Rn. 149.

28 Der Vorbehalt in BVerfGE 142, 123 = NJW 2016, 2473 Rn. 150, wonach auch eine Kompetenzüberschreitung, die das „Ergebnis einer sorgfältigen und detailliert begründeten Auslegung ist“, „offensichtlich“ sein kann, ist bei diesen Kompetenzen und Kompetenzgrenzen wenig geeignet.

29 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 65–69 – D.B.P.; EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 37 – GUPFINGER Einrichtungsstudio.

30 EuGH ECLI:EU:C:2020:954 = NJW 2021, 611 Rn. 32 – Banca B.; EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 48 – Dziubak; EuGH ECLI:EU:C:2019:250 = NJW 2019, 3133 Rn. 56 ff. – Abanca Corporación Bancaria; EuGH ECLI:EU:C:2014:282 = NJW 2014, 2335 Rn. 81 ff. – Kásler ua; EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 69 – D.B.P.; mit einer substanziellen Relativierung nun EuGH ECLI:EU:C:2023:14 = NJW 2023, 903 Rn. 60 f. – D.V.

31 Grabitz/Hilf/Pfeiffer Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl. 2009, RL 93/13/EWG Art. 6 Rn. 13; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer AGB-Recht, 7. Aufl. 2020, RL 93/13/EWG Art. 6 Rn. 13.

32 So noch EuGH ECLI:EU:C:2014:282 = NJW 2014, 2335 Rn. 81 – Kásler ua (Rückgriff voll und ganz gerechtfertigt); unzutr. BeckOK BGB/H Schmidt, 1.2.2023, BGB § 306 Rn. 5 a, da sich in dieser Entscheidung gerade nicht bereits die Beschränkung findet.

33 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:2014:282 = NJW 2014, 2335 Rn. 80–84 – Kásler ua; EuGH ECLI:EU:C:2019:250 = NJW 2019, 3133 Rn. 64. – Abanca Corporación Bancaria.

34 IE auch Wittebol/Choi WM 2021, 1734 (von hinreichender zu notwendiger Voraussetzung ohne Begründung).

35 EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 48 – Dziubak; so erneut EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 67, 71 – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 29 – GUPFINGER Einrichtungsstudio, jeweils ohne weitere Begründung.

36 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 69, Leits. 2– D.B.P.; EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 29 f. – GUPFINGER Einrichtungsstudio; EuGH ECLI:EU:C:2023:14 = NJW 2023, 903 Rn. 56 – D.V. („das nationale Gericht“).

37 Vgl. nur Herresthal NJW 2021, 589 Rn. 15.

38 EuGH ECLI:EU:C:2020:954 = NJW 2021, 611 Rn. 35 – Banca B.; s.auch EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 60 – Dziubak; krit. Herresthal NJW 2021, 589 Rn. 15.

39 Sehr krit. Pfeiffer LMK 2023, 802885 („befremdlich“, Verstoß gegen den Regelungsspielraum des nationalen Gesetzgebers); Wittebol/Choi WM 2021, 1734 (1738) (unerlässliche Ergänzungsfunktion); krit. auch Staudinger/Mäsch BGB, 2022, BGB § 306 Rn. 11e ff.; BeckOK BGB/H Schmidt BGB § 306 Rn. 6a (materiell-rechtlich bedenklich).

40 Allg. BeckOGK/Bonin, 1.12.2022, BGB § 306 Rn. 52 („vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollte Regelersatzordnung“); s. auch ÖstOGH 22.09.2021 – 4 Ob 131/21z, BeckRS 2021, 29548 Rn. 25 („Gleichgewicht zwischen den Interessen der Vertragsparteien“).

41 Paradigmatisch EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 8 ff. – GUPFINGER Einrichtungsstudio (Keine Haftung für vorsätzliche Vertragsverletzung).

42 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 60, 62 f. – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 39 – GUPFINGER Einrichtungsstudio; EuGH ECLI:EU:C:2019:250 = NJW 2019, 3133 Rn. 54. – Abanca Corporación Bancaria; EuGH ECLI:EU:C:2012:349 = NJW 2012, 2257 Rn. 69 – Banco Español de Crédito.

43 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 66 – D.B.P; EuGH CLI:EU:C:2020:954 = NJW 2021, 611 Rn. 33 – Banca B.; EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 39 – Dziubak; EuGH ECLI:EU:C:2019:250 = NJW 2019, 3133 Rn. 57 – Abanca Corporación Bancaria.

44 ZB sog. Prämiensparverträge mit nachträglich geänderten Anforderungen an Zinsänderungsklauseln, dazu Herresthal WM 2020, 1949.

45 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 37 – GUPFINGER Einrichtungsstudio (keine Haftung für vorsätzliche Vertragsverletzung).

46 IE auch Pfeiffer LMK 2023, 802885.

47 Krit. auch Pfeiffer LMK 2023, 802885 (nachgerade fundamentalistische Verfolgung des Prinzips); Wittebol/Choi WM 2021, 1734 (1739) (keine Rechtfertigung hieraus).

48 EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 Rn. 28 – GUPFINGER Einrichtungsstudio; EuGH ECLI:EU:C:2022, 646 = NJW 2022, 3489 Rn. 66 mwN – D.B.P.; EuGH ECLI:EU:C:2023:216 = BeckRS 2023, 4205 Rn. 18 f., 22.

49 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 67 – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 48 – Dziubak; s. auch Looschelders ZIP 2022, 2222 (2223).

50 Paradigmatisch die Konstellation in EuGH ECLI:EU:C:2023:14 = NJW 2023, 903 – D.V. und EuGH ECLI:EU:C:2022:971 = NJW-RR 2023, 420 – GUPFINGER Einrichtungsstudio; EuGH ECLI:EU:C:2023:216 = BeckRS 2023, 4205; s. auch Pfeiffer LMK 2023, 802885.

51 S. auch EuGH ECLI:EU:C:2020:578 = BeckRS 2020, 16052 Rn. 49 ff., 54 – Caixabank (zulässiger Rückgriff auf nationales Recht); EuGH ECLI:EU:C:2023:14 = NJW 2023, 903 Rn. 61 f. – D.V. (erhebliche Ausweitung; nicht nur wirtschaftliche Nachteile); s. auch Gsell/v. Westphalen ZIP 2021, 1729 (1735) (Rückgriff auf zwingendes Recht zulässig); Gleiches muss für dispositives Recht gelten, dessen Anwendung qua § 306 II BGB bei Klauselnichtigkeit zwingend ist.

52 Vgl. nur Staudinger/Mäsch BGB § 306 Rn. 34; Stoffels AGB-Recht, 4. Aufl. 2021 Rn. 609 („Reservefunktion“ des dispositiven Gesetzesrechts); BeckOGK/Bonin BGB § 306 Rn. 52; MüKoBGB/Fornasier, 9. Aufl. 2022, BGB § 306 Rn. 29.

53 Zur Vermeidung von Wiederholungen ausf. Herresthal JuS 2014, 289; s. auch Herresthal ZIP 2020, 745 (749 ff.).

54 Vgl. BGH NJW-RR 2018, 1204 Rn. 13.

55 BGH NJW-RR 2018, 1204 Rn. 13, unter Verweis auf BGHZ 193, 238 = NJW 2012, 2571 Rn. 50.

56 Vgl. ausf. Herresthal Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, 2004, S. 289–355; Herresthal EuZW 2007, 396.

57 Vgl. Begr RegE AGB-Gesetz BT-Drs. 7/3919.

58 Zur Streichung des Verweises auf die Natur des Vertrags Staudinger/Mäsch BGB § 306 Rn. 34.

59 Begr RegE BT-Drs. 7/3919, 20.

60 Begr RegE BT-Drs. 7/3919, 21 re.Sp.

61 Begr RegE BT-Drs. 7/3919, 21 re. Sp.; BT-Drs. 7/5422, 5 (Inhalt folgt aus §§ 157, 133 BGB als gesetzliche Regelungen).

62 BeckOGK/Bonin BGB § 306 Rn. 52 „Das dispositive Recht ist die vom Gesetzgeber gewollte Regelersatzordnung.“

63 Für diese aber Gsell JZ 2019, 751 (757); Looschelders ZIP 2022, 2222 (2224); Gsell/Graf v. Westphalen ZIP 2021, 1729; diff. Wendehorst/Graf v. Westphalen EuZW 2021, 229 (233 ff.); die Grenze ist erst recht überschritten, wenn sogar der Rückgriff auf zwingendes Recht ausgeschlosssen sein soll, so in der Tat EuGH ECLI:EU:C:2023:216 = BeckRS 2023, 4205 Rn. 64.

64 Vgl. MüKoBGB/Fornasier BGB § 306 Rn. 10 Fn. 32, mHinw auf Frankreich, Österreich, Portugal.

65 EuGH ECLI:EU:C:2020:954 = NJW 2021, 611 – Banca B.

66 Ausf. dazu Herresthal NJW 2021, 589 (590 f.).

67 Vgl. jüngst BGHZ 233, 339 1.6.2022 – VIII ZR 287/20, BeckRS 2022, 16217 Rn. 45.

68 AA Looschelders ZIP 2022, 2022 (2224).

69 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 79, 80, 83 – D.B.P, mHinw auf EuGH ECLI:EU:C:2012:349 = NJW 2012, 2257 Rn. 65 – Banco Español de Crédito.

70 BGH NJW-RR 2011, 625 Rn. 16; BVerfG NJW 2005, 3559.

71 Verkannt von Wendehorst/Graf v. Westphalen EuZW 2021, 229 (236); anders als von diesen und von BeckOK BGB/H. Schmidt BGB § 306 Rn. 10.1, dargestellt, entspricht das der EuGH-Entscheidung C-260/18 zugrunde liegende polnische Zivilrecht nicht § 157 BGB, sondern adressiert die Auslegung der Willenserklärungen (EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 48 – Dziubak).

72 Vgl. BGHZ 164, 297 (317) = NJW 2005, 3559.

73 Ausf. schon Herresthal WM 2020, 1949 (1954); Furche WM 2022, 993 (995 f.); deutlich BGHZ 233, 339 = BeckRS 2022, 16217 Rn. 54 mwN; BGHZ 231, 215 = NJW 2022, 311 Rn. 47 ff.

74 EuGH ECLI:EU:C:2022: 646 = NJW 2022, 3489 Rn. 70, 84 – D.B.P.

75 Vgl. o. III. 4.

76 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 84 – D.B.P.

77 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 73 – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 53 ff. – Dziubak; EuGH ECLI:EU:C:2019:250 = NJW 2019, 3133 Rn. 52 – Abanca Corporación Bancaria; EuGH ECLI:EU:C:2023:14 = NJW 2023, 903 Rn. 58 – D.V.

78 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 71–82 – D.B.P.

79 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 74, 78 – D.B.P.

80 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 74 – D.B.P; EuGH ECLI ECLI:EU:C:2021:673 = BeckRS 2021, 24497 Rn. 50 – OTP Jelzálogbank ua.

81 EuGH ECLI:EU:C:2021:673 = BeckRS 2021, 24497 Rn. 49 – OTP Jelzálogbank ua; Verweis auf EuGH ECLI:EU:C:2012:144 = NJW 2012, 1781 Rn. 32 f. – Pereničová und Perenič; EuGH ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 40 f. – Dziubak; EuGH ECLI:EU:C:2021:341 = GRUR-RS 2021, 8913 Rn. 56, 83, 90 – Bank BPH.

82 EuGH ECLI ECLI:EU:C:2021:673 = BeckRS 2021, 24497 Rn. 50 – OTP Jelzálogbank ua.

83 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 79 – D.B.P.

84 Nach der Norm „richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften“, „soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind“.

85 Bezeichnend BeckOK BGB/H. Schmidt BGB § 306 Rn. 4 („Opt out“-Lösung).

86 Vgl. nur den Verzicht auf eine (außer-)prozessuale Geltendmachung vertraglicher Rechte, Klagerücknahme, Unterlassen einer Antragstellung oder Anerkenntnis.

87 S. auch Pfeiffer LMK 2023, 802885 (Missachtung elementarer vertragsrechtlicher Gerechtigkeitsprinzipien); ÖstOGH 22.09.2021 – 4 Ob 131/21z, BeckRS 2021, 29548 (diametraler Widerspruch zu Wertungen des Zivilrechts).

88 Vgl. für ein Beispiel oben Fn. 44 (Prämiensparen).

89 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 – D.B.P.

90 AA Graf v. Westphalen EWiR 2023, 45 (46): s. aber EuGH ECLI:EU:C:2023:216 = BeckRS 2023, 4205 Rn. 39: „im Rahmen der nationalen Verfahrensvorschriften“.

91 Vgl. oben III. 4.

92 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 73 – D.B.P; EuGH ECLI ECLI:EU:C:2019:819 = BeckRS 2019, 23099 Rn. 13 – Dziubak; aA aber unzutreffend Graf v. Westphalen EWiR 2023, 45 (46); für das Beispiel einer ausdrücklichen Pflicht EuGH ECLI:EU:C:2021:341 = GRUR-RS 2021, 8913 Rn. 93 – Bank BPH (mit zutreffendem Verweis auf die „nationalen Verfahrensvorschriften“).

93 Vgl. zu deren Anerkennung oben II. 2; zur Maßgeblichkeit der „nationalen Verfahrensvorschriften“ auch EuGH ECLI:EU:C:2023:216 = BeckRS 2023, 4205 Rn. 39.

94 Wie hier auch H. Schmidt IWRZ 2022, 10 (14 f.).

95 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 90 – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2021:470 = BeckRS 2021, 13384 Rn. 39 – BNP Paribas Personal Finance; EuGH ECLI:EU:C:2021:313 = BKR 2021, 629 Rn. 53 – Profi Credit Slovakia; EuGH ECLI:EU:C:2017:209 = BeckRS 2017, 103800 Rn. 53; EuGH ECLI:EU:C:2020:537 = BeckRS 2020, 15226 Rn. 60 – Raiffeisen Bank.

96 S. a. EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 86 – D.B.P.

97 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 92 – D.B.P; EuGH ECLI:EU:C:2021:470 = BeckRS 2021, 13384 Rn. 41 mwN – BNP Paribas Personal Finance.

98 EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 98 – D.B.P, mit Hinweis auf EuGH ECLI:EU:C:2021:470 = BeckRS 2021, 13384 Rn. 46 mwN – BNP Paribas Personal Finance.

99 EuGH ECLI:EU:C:2021:313 = BKR 2021, 629 Rn. 61 – Profi Credit Slovakia.

100 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:2022:646 = NJW 2022, 3489 Rn. 8-12 – D.B.P; s. auch schon EuGH ECLI:EU:C:2021:313 = BKR 2021, 629 Rn. 51, 60, 63 f – Profi Credit Slovakia.

101 Vgl. nur die Schlussanträge GA Collins 16.2.2023 ECLI:EU:C:2023:120 = ZIP 2023, 462 (466 f.) = BeckRS 2023, 2038 – Bank M, mit einer Ablehnung aller Ansprüche der Bank bei nichtigem Darlehen mit Ausnahme von Rückzahlung und Verzugszins.

Prof. Dr. Carsten Herresthal: Der Autor, LL. M., ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Europarecht und Rechtstheorie an der Universität Regensburg.